ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA
ADA PELLEGRINI GRINOVER
CNDIDO RANGEL DINAMARCO
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Prefcio do Prof. Lus Eullio de Bueno Vidigal
14 Edio Revista e Atualizada
        MALHEIROS EDITORES
Direitos reservados desta edio por MALHEIROS EDITORES LTDA. 01- 1998

PREFCIO DA 1 EDIO
        Os jovens mestres de direito Ada Grinover, Cndido Rangel
Dinamarco e Antnio Carlos de Arajo Cintra acabam de dar, com o
preparo Pelegrini de seu Curso de Teoria Geral do Processo, cum-
primentando a um dos principais deveres do professor.
        A Faculdade de Direito de So Paulo sempre teve a ventura de
contar, para seus alunos, com excelentes compndios de direito proces-
sual. Desde meados do sculo passado at o presente foram eles dos
melhores que j se publicaram no Brasil. Muito poucos livros de carter
institucional, no campo do processo, deixam de filiar-se a nossa escola.
Se prescindirmos dos consagrados cursos de Paula Baptista no sculo
passado e de Lopes da Costa no presente, nenhum manual pde, a seu
tempo, ombrear-se com os de Joo Mendes Jnior, Joo Monteiro, Ma-
nuel Aureliano de Gusmo, Gabriel de Rezende Filho, Jos Frederico
Marques e Moacyr Amaral Santos.
        A criao da nova disciplina de Teoria Geral do Processo veio dar
aos novos mestres o incentivo que faltou a seus antecessores. A exceln-
cia dos compndios existentes atenua, se no justifica, a falta de muitos,
em que se inclui, vexado, o subscritor destas linhas.
        A unificao, em uma s disciplina, dos estudos de direito proces-
sual civil e penal, foi defendida, na Europa e no Brasil, por dois dos
mais profundos e originais pensadores da matria: Francesco Carnelutti
e Joaquim Canuto Mendes de Almeida.
        Debateu-se o primeiro, ao longo de sua fecunda existncia, pela unifi-
cao, sem quebra de seu sistema de congruncia monumental. Se o pro-
cesso tem por escopo a composio da lide,  preciso caracterizar a lide e
sua composio no processo penal. Que tarefa ingrata! Quais so as partes
nesse conflito de interesses? O indiciado de um lado, a vtima, de outro? O
indiciado e o Estado? A vtima e o Estado? A Justia Pblica e o indiciado?
        Quais so os interesses em antagonismo? O interesse do indiciado
em sua liberdade e do Estado em seu encarceramento? O interesse da
vtima em obter reparao civil e moral e o do indiciado em no lha
conceder? O do Estado em proteger a liberdade do cidado e o do crimi-
noso a querer purificar-se pela pena?
        Todas as variantes foram exaustivamente estudadas e debatidas, a
lembrar a deliciosa fbula do lavrador, o filho e o burro.
        Os jovens autores deste livro pouco se detiveram e fizeram mui-
to bem - nessas indagaes. O fato inegvel  que h inmeras matri-
as que so comuns ao processo civil e ao processo penal.
        Sem falar nas noes fundamentais, a que os autores, em excelente
introduo, deram especial ateno, e que muito bem se destinam a es-
tudantes do segundo ano jurdico, cuidaram da natureza, fontes, eficcia
no tempo e no espao, interpretao da lei processual. Na segunda parte
do livro, tratando da jurisdio, da competncia, dos servios auxiliares
da justia, do Ministrio Pblico e do advogado, no se afastaram um
instante de sua viso unitria do processo. O mesmo se pode dizer da
parte final, dedicada ao processo, s formas processuais, aos atos pro-
cessuais e s provas.
        No captulo referente s aes, os jovens mestres mantm-se
unitaristas. Sustentam que a lide se caracteriza, no processo penal, pela
pretenso punitiva do Estado em contraposio  pretenso do indiciado
 sua liberdade.
        Em todas as matrias versadas o novo compndio mantm-se em
alto nvel cientfico. Os mestres que o elaboraram, que to cedo se de-
monstram dignos dos mais altos postos da carreira universitria, tero,
estou certo, na consagrao de seus alunos e no respeito de seus colegas
o justo prmio pelo bem empregado esforo em prol do ensino de sua
disciplina.
So Paulo, 1974
Prof. Lus Eullio de Bueno Vidigal

SUMRIO
prefcio (Lus Eullio de Bueno Vidigal)
apresentao da 7 edio
Primeira parte - Introduo
Captulo 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURDICA
1. sociedade e direito
2. conflitos e insatisfaes
3. da autotutela  jurisdio
4. a funo estatal pacificadora (jurisdio)
5. meios alternativos de pacificao social
6. autotutela, autocomposio e arbitragem no direito moderno
7. controle jurisdicional indispensvel (a regra nulla poena sine judicio)
8. acesso  justia
Captulo 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL
9. as funes do Estado moderno
10. legislao e jurisdio
11. direito material e direito processual
12. a instrumentalidade do processo
13. linhas evolutivas
Captulo 3 - DENOMINAO, POSIO ENCICLOPDICA E DIVISO DO DIREITO
PROCESSUAL
14. denominao
15. posio enciclopdica do direito processual
16. diviso do direito processual
Captulo 4 - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
17. conceito
18. princpio da imparcialidade do juiz
19. princpio da igualdade
20. princpios do contraditrio e da ampla defesa
21. princpio da ao - processos inquisitivo e acusatrio
22. princpios da disponibilidade e da indisponibilidade
23. princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas
verdade
formal e verdade real -
24. princpio do impulso oficial
25. princpio da oralidade
26. princpio da persuaso racional do juiz
27. princpio da motivao das decises judiciais
28. princpio da publicidade
29. princpio da lealdade processual
30. princpios da economia e da instrumentalidade das formas
31. princpio do duplo grau de jurisdio
Captulo 5 - DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
32. processo e Constituio
33. direito processual constitucional
34. tutela constitucional do processo
35. acesso  justia (ou garantias da ao e da defesa)
36. as garantias do devido processo legal
36.a. as garantias processuais da Conveno Americana sobre Direito
Humanos
(Pacto de So Jos de Costa Rica)
Captulo 6 - NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA
37. norma material e norma instrumental
38. objeto da norma processual
39. natureza da norma processual
Captulo 7 - FONTES DA NORMA PROCESSUAL
40. fontes de direito em geral
41. fontes abstratas da norma processual
42. fontes concretas da norma processual
Captulo 8 - EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO E NO TEMPO
43. dimenses da norma processual
44. eficcia da norma processual no espao
45. eficcia da norma processual no tempo
Captulo 9 - INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL
46. interpretao da lei, seus mtodos e resultados
47. interpretao e integrao
48. interpretao e integrao da lei processual
Captulo 10 - EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
49. continuidade da legislao lusa
50. o Regulamento 737
51. instituio das normas
52. competncia para legislar
53. reforma legislativa
54. Cdigo de Processo Civil
55. a reforma processual penal
56. leis modificativas dos Cdigos vigentes - as minirreformas do Cdigo de
Processo Civil
57. leis modificativas dos Cdigos vigentes (CPP)
58. a Constituio de 1988 e o direito anterior
59. evoluo doutrinria do direito processual no Brasil - o papel de
Liebman e a tendncia instrumentalista moderna
Segunda parte - Jurisdio
Captulo 11 - JURISDIO: CONCEITO E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
60. conceito de jurisdio
61. carter substitutivo
62. escopo jurdico de atuao do direito
63. outras caractersticas da jurisdio (lide, inrcia, definitividade)
64. jurisdio, legislao, administrao
65. princpios inerentes  jurisdio
66. extenso da jurisdio
67. poderes inerentes  jurisdio
Captulo 12 - ESPCIES DE JURISDIO
68. unidade da jurisdio
69. jurisdio penal ou civil
70. relacionamento entre jurisdio penal e civil
71. jurisdio especial ou comum
72. jurisdio superior ou inferior
73. jurisdio de direito ou de eqidade
Captulo 13 - LIMITES DA JURISDIO
74. generalidades
75. limites internacionais
76. limites internacionais de carter pessoal
77. limites internos
Captulo 14 - JURISDIO VOLUNTRIA
78. administrao pblica de interesses privados
79. jurisdio voluntria
80. jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria
Captulo 15 - PODER JUDICIRIO: FUNES, ESTRUTURA E RGOS
81. conceito
82. funes do Poder Judicirio e funo jurisdicional
83. rgos da jurisdio
Captulo 16 - A INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO E SUAS GARANTIAS
84. a independncia do Poder Judicirio
85. as garantias do Poder Judicirio como um todo
86. as garantias dos magistrados
87. garantias de independncia
88. impedimentos como garantia de imparcialidade
Captulo 17 - ORGANIZAO JUDICIRIA: CONCEITO, CONTEDO, COMPETNCIA
LEGISLATIVA
89. conceito
90. competncia legislativa
91. contedo da organizao judiciria
92. Magistratura
93. duplo grau de jurisdio
94. composio dos juzos
95. diviso judiciria
96. pocas para o trabalho forense
Captulo 18 - ORGANIZAO JUDICIRIA: A ESTRUTURA JUDICIRIA NACIONAL
97. a Constituio e a estrutura judiciria nacional
Captulo 19 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
98. rgos de superposio
99. Supremo Tribunal Federal: funes institucionais
100. graus de jurisdio do Supremo Tribunal Federal
101. ingresso, composio e funcionamento (STF)
102. Superior Tribunal de Justia: funes institucionais e competncia
103. ingresso, composio e funcionamento (STJ)
Captulo 20 - ORGANIZAO DA JUSTIA ESTADUAL
104. fontes
105. duplo grau de jurisdio - a composio dos tribunais
106. diviso judiciria - os juzos de primeiro grau
107. classificao das comarcas
108. perodos de trabalho - frias forenses
109. a carreira da Magistratura
110. Justia Militar estadual
Captulo 21 - ORGANIZAO DA JUSTIA DA UNIO
111. as Justias da Unio
112. organizao da Justia Federal (comum)
113. organizao da Justia Militar da Unio
114. organizao da Justia Eleitoral
115. organizao da Justia do Trabalho
Captulo 22 - SERVIOS AUXILIARES DA JUSTIA
116. rgos principais e rgos auxiliares da Justia
117. classificao dos rgos auxiliares da Justia
118. auxiliares permanentes da Justia
119. auxiliares eventuais da Justia (rgos de encargo judicial)
120. auxiliares eventuais da Justia (rgos extravagantes)
121. f-pblica
Captulo 23 - MINISTRIO PBLICO
122. noo, funes, origens
123. Ministrio Pblico e Poder Judicirio
124. princpios
125. garantias
126. impedimentos
127. rgos do Ministrio Pblico da Unio
128. rgos do Ministrio Pblico estadual
Captulo 24 - O ADVOGADO
129. noes gerais
130. Defensoria Pblica
131. a Advocacia-Geral da Unio
132. natureza jurdica da advocacia
133. abrangncia da atividade de advocacia e honorrios
134. deveres e direitos do advogado
135. Ordem dos Advogados do Brasil
136. exame de ordem e estgio
Captulo 25 - COMPETNCIA: CONCEITO, ESPCIES, CRITRIOS DETERMINATIVOS
137. conceito
138. distribuio da competncia
139. rgos judicirios diferenciados
140. elaborao dos grupos de causas
141. dados referentes  causa
142. dados referentes ao processo
143. atribuio das causas aos rgos
Captulo 26 - COMPETNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
144. prorrogao da competncia
145. causas de prorrogao da competncia
146. prorrogao da competncia e preveno
Terceira parte - Ao e Exceo
Captulo 27 - AO: NATUREZA JURDICA
147. conceito
148. teoria imanentista
149. a polmica Windscheid-Muther
150. a ao como direito autnomo
151. a ao como direito autnomo e concreto
152. a ao como direito autnomo e abstrato
153. a ao como direito autnomo, em outras teorias
154. a doutrina de Liebman
155. apreciao crtica das vrias teorias
156. natureza jurdica da ao
157. ao penal
158. condies da ao
159. carncia de ao
160. identificao da ao
Captulo 28 - CLASSIFICAO DAS AES
161. classificao das aes
162. classificaes tradicionais
163. classificao da ao penal: critrio subjetivo
164. classificao da ao trabalhista: os dissdios coletivos
Captulo 29 - EXCEO: A DEFESA DO RU
165. bilateralidade da ao e do processo
166. exceo
167. natureza jurdica da exceo
168. classificao das excees
Quarta parte - Processo
Captulo 30 - NATUREZA JURDICA DO PROCESSO (PROCESSO, RELAO JURDICA, PROCEDIMENTO)
169. processo e procedimento
170. teorias sobre a natureza jurdica do processo
171. o processo como contrato
172. o processo como quase-contrato
173. o processo como relao jurdica
174. o processo como situao jurdica
175. natureza jurdica do processo
176. o processo como procedimento em contraditrio
177. legitimao pelo procedimento e pelo contraditrio
178. relao jurdica processual e relao material
179. sujeitos da relao jurdica processual
180. objeto da relao processual
181. pressupostos da relao processual (pressupostos processuais)
182. caractersticas da relao processual
183. autonomia da relao processual
184. incio e fim do processo
Captulo 31 - SUJEITOS DO PROCESSO
185. generalidades
186. o juiz
187. autor e ru
188. litisconsrcio
189. interveno de terceiro
190. o advogado
191. Ministrio Pblico
Captulo 32 - PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUO E CAUTELAR
192. classificao dos processos
193. processo de conhecimento
194. sentena meramente declaratria
195. sentena condenatria
196. sentena constitutiva
196.a. sentena mandamental e sentena executiva lato sensu
197. efeitos da sentena
198. coisa julgada
199. limites objetivos da coisa julgada
200. limites subjetivos da coisa julgada
201. processo e provimento executivos
202. sobre a execuo penal
203. processo cautelar
Captulo 33 - FORMAS PROCESSUAIS - PROCEDIMENTO
204. o sistema da legalidade das formas
205. as exigncias quanto  forma
206. o lugar dos atos do procedimento
207. o tempo dos atos do procedimento
208. o modo do procedimento e dos seus atos
209. o modo do procedimento (linguagem): procedimento escrito, oral e misto
210. o modo do procedimento: atividade e impulso processual
211. o modo do procedimento: o rito
Captulo 34 - ATOS PROCESSUAIS: CONCEITO E CLASSIFICAO
212. fatos e atos processuais
213. classificao dos atos processuais
214. atos processuais do juiz (atos judiciais)
215. atos dos auxiliares da Justia
216. atos processuais das partes
217. atos processuais simples e complexos
218. documentao do ato processual
Captulo 35 - VCIOS DO ATO PROCESSUAL
219. inobservncia da forma
220. nulidade
221. decretao da nulidade
222. nulidade absoluta e nulidade relativa
223. inexistncia jurdica do ato processual
224. convalidao do ato processual
Captulo 36 - PROVA: CONCEITO, DISCRIMINAO, NUS E VALORAO
225. conceito de prova
226. discriminao de provas
227. objeto da prova
228. nus da prova
229. valorao da prova
bibliografia geral

APRESENTAO DA STIMA EDIO
        Esta nova configurao da Teoria geral do processo constituiu, em
primeiro lugar, imposio da ordem constitucional sobrevinda em 1988.
A vigente Constituio da Repblica  particularmente voltada aos as-
pectos processuais da estrutura poltica e jurdica da nao, seja ao tor-
nar explcitos os princpios e garantias constitucionais do processo, seja
ao reforar o arsenal de medidas integrantes da chamada jurisdio cons-
titucional, seja enfim ao dar trato novo e especfico a vrios pontos da
organizao judiciria.
        Era natural, pois, particularmente a uma obra voltada com especial
nfase ao direito processual constitucional como mtodo definidor dos
grandes conceitos e estruturas do sistema, a necessidade de rever as co-
locaes que vinham sendo apresentadas desde a primeira edio, sob a
ordem constitucional precedente.
        Eis por que, promulgada a nova Constituio, no poderamos dei-
xar de recompor o livro,  luz das novidades que atingiram em cheio o
sistema processual brasileiro.
        Por outro lado, as grandes transformaes por que passou o pensa-
mento processual nestas duas dcadas haveriam tambm de repercutir
nas lies aqui trazidas aos que se iniciam na cincia do processo. Tem
sido grande o movimento internacional pela efetividade do processo,
caracterizada como exacerbao da sua capacidade de oferecer  popu-
lao canais eficientes para o acesso  justia. As grandes ondas
renovatrias do processo, agitadas em congressos internacionais e es-
critos amplamente divulgados, mostraram ao mundo a necessidade de
abri-lo a um nmero sempre maior de pessoas e de causas individuais e
supra-individuais, franqueando s partes e impondo ao juiz o dilogo
produtivo ao longo da instruo de toda causa e deixando de lado o
dogma da exclusividade estatal na funo pacificadora (destaque s so-
lues alternativas dos conflitos).
        Francamente engajados nesse movimento internacional, no pode-
ramos deixar de trazer para esta nossa obra propedutica os resultados
de tudo quanto tem sido feito nas ltimas duas dcadas.
        Por isso  que, j nos captulos iniciais, que so intencionalmente
introdutrios  prpria obra e redobradamente propeduticos em relao
ao conhecimento global das diversas dogmticas do processo, cuidamos
de apresentar ao estudioso a viso da atividade jurisdicional no contexto
dos conflitos interindividuais e dos variados meios com que a sociedade
reage a eles e busca sua eliminao, com justia. Procuramos incutir na
mente do estudioso a idia de que o processo no  s um instrumento
meramente tcnico para o cumprimento formal dos preceitos jurdico-
substanciais, mas sobretudo um instrumento tico de participao polti-
ca, de afirmao da liberdade e preservao da igualdade entre os ho-
mens. Para tudo isso, no nos esquecemos de pr em realce os grandes
princpios que regem o sistema e lhe do firmeza e coerncia.
        No desenrolar da obra, em captulos j introdutrios  tcnica pro-
cessual e portanto mais voltados aos conceitos e estruturas carac-
terizadores do sistema, mantivemos o esprito condensador que  natu-
ral a uma teoria geral. Esto a, no trato de temas como a competncia, o
processo e sua natureza, atos processuais, prova etc., os conceitos ini-
ciais e genricos que j apresentvamos nas edies precedentes - ob-
viamente atualizados segundo as evolues do direito positivo, da dou-
trina como um todo e particularmente do nosso pensamento. Esse pen-
samento teve como fator de maturidade, tambm, o magistrio da disci-
plina Novas tendncias do direito processual, em boa hora introduzida
no currculo da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco e con-
fiada  responsabilidade dos profs. Ada P. Grinover, Cndido Rangel
Dinamarco e Kazuo Watanabe.
        Esta , pois, em seu conjunto, a mensagem que trazemos aos nos-
sos alunos e a todos aqueles a quem possa ser til a conscincia desses
grandes fundamentos do processo. Promovemos esta nova edio com o
entusiasmo de quem promove a edio de um novo livro. Estamos an-
siosos pela aceitao que possa ter e esperanosos de que tenha a utili-
dade que desejamos.
        So Paulo, fevereiro de 1990
        Os autores

PRIMEIRA PARTE

INTRODUO

CAPTULO 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURDICA

1. sociedade e direito
        No atual estgio dos conhecimentos cientficos sobre o direito, 
predominante o entendimento de que no h sociedade sem direito: ubi
societas ibi jus. Mas ainda os autores que sustentam ter o homem vivido
uma fase evolutiva pr-jurdica formam ao lado dos demais para, sem
divergncia, reconhecerem que ubi jus ibi societas; no haveria, pois,
lugar para o direito, na ilha do solitrio Robison Cruso antes da chega-
da do ndio Sexta-Feira.
        Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlao entre
sociedade e direito. E a resposta est na funo que o direito exerce na
sociedade: a funo ordenadora, isto , de coordenao dos interesses
que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperao
entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus
membros.
        A tarefa da ordem jurdica  exatamente a de harmonizar as rela-
es sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos
valores humanos com o mnimo de sacrifcio e desgaste. O critrio que
deve orientar essa coordenao ou harmonizao  o critrio do justo e
do eqitativo, de acordo com a convico prevalente em determinado
momento e lugar.
        Por isso, pelo aspecto sociolgico o direito  geralmente apresen-
tado como uma das formas - sem dvida a mais importante e eficaz
dos tempos modernos - do chamado controle social, entendido como
o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispe na sua tendncia
 imposio dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores
que persegue, para a superao das antinomias, das tenses e dos confli-
tos que lhe so prprios.

2. conflitos e insatisfaes
        A existncia do direito regulador da cooperao entre pessoas e
capaz da atribuio de bens a elas no , porm, suficiente para evitar ou
eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos carac-
terizam-se por situaes em que uma pessoa, pretendendo para si deter-
minado bem, no pode obt-lo - seja porque (a) aquele que poderia
satisfazer a sua pretenso no a satisfaz, seja porque (b) o prprio direito
proibe a satisfao voluntria da pretenso (p. ex., a pretenso punitiva
do Estado no pode ser satisfeita mediante um ato de submisso do
indigitado criminoso).
        Nessas duas situaes caracteriza-se a insatisfao de uma pessoa.
E a experincia de milnios mostra que a insatisfao  sempre um fator
anti-social, independentemente de a pessoa ter ou no ter direito ao bem
pretendido. A indefinio de situaes das pessoas perante outras, pe-
rante os bens pretendidos e perante o prprio direito  sempre motivo de
angstia e tenso individual e social. Inclusive quando se trata de
indefinio quanto ao prprio jus punitionis do Estado em determinada
situao concretamente considerada: sendo o valor liberdade uma
inerncia da prpria pessoa humana, a que todos almejam e que no
pode ser objeto de disposio da parte de ningum, a pendncia de si-
tuaes assim  inegvel fator de sofrimento e infelicidade, que precisa
ser debelado.
        A eliminao dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-
se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses
conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hiptese, um dos sujei-
tos (ou cada um deles) consente no sacrifcio total ou parcial do prprio
interesse (autocomposio) ou impe o sacrifcio do interesse alheio
(autodefesa ou autotutela). Na segunda hiptese, enquadram-se a defe-
sa de terceiro, a mediao e o processo.

3. da autotutela  jurisdio
        Hoje, se entre duas pessoas h um conflito, caracterizado por uma
das causas de insatisfao descritas acima (resistncia de outrem ou veto
jurdico  satisfao voluntria), em princpio o direito impe que, se se
quiser pr fim a essa situao, seja chamado o Estado-juiz, o qual vir
dizer qual a vontade do ordenamento jurdico para o caso concreto (de-
clarao) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na
realidade prtica, conforme essa vontade (execuo). Nem sempre foi
assim, contudo.
        Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos ho-
mens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no
s inexistia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantis-
se o cumprimento do direito, como ainda no havia sequer as leis (nor-
mas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim,
quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter have-
ria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por si
mesmo, a satisfao de sua pretenso. A prpria represso aos atos cri-
minosos se fazia em regime de vingana privada e, quando o Estado
chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus
prprios critrios e decises, sem a interposio de rgos ou pessoas
imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se
autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da
cultura do sculo xx,  fcil ver como era precria e aleatria, pois no
garantia a justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousa-
do sobre o mais fraco ou mais tmido.
        So fundamentalmente dois os traos caractersticos da autotutela:
a) ausncia de juiz distinto das partes; b) imposio da deciso por uma
das partes  outra.
        Alm da autotutela, outra soluo possvel seria, nos sistemas pri-
mitivos, a autocomposio (a qual, de resto, perdura residualmente no
direito moderno): uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mo do
interesse ou de parte dele. So trs as formas de autocomposio (as
quais, de certa maneira, sobrevivem at hoje com referncia aos interes-
ses disponveis): a) desistncia (renncia  pretenso); b) submisso
(renncia  resistncia oferecida  pretenso); c) transao (concesses
recprocas). Todas essas solues tm em comum a circunstncia de se-
rem parciais - no sentido de que dependem da vontade e da atividade
de uma ou de ambas as partes envolvidas.
        Quando, pouco a pouco, os indivduos foram-se apercebendo dos
males desse sistema, eles comearam a preferir, ao invs da soluo
parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das prprias partes), uma
soluo amigvel e imparcial atravs de rbitros, pessoas de sua con-
fiana mtua em quem as partes se louvam para que resolvam os confli-
tos. Essa interferncia, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas liga-
es com as divindades garantiam solues acertadas, de acordo com a
vontade dos deuses; ou aos ancios, que conheciam os costumes do gru-
po social integrado pelos interessados. E a deciso do rbitro pauta-se
pelos padres acolhidos pela convico coletiva, inclusive pelos costu-
mes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador.
        Na autotutela, aquele que impe ao adversrio uma soluo no
cogita de apresentar ou pedir a declarao de existncia ou inexistncia
do direito; satisfaz-se simplesmente pela fora (ou seja, realiza a sua pre-
tenso). A autocomposio e a arbitragem, ao contrrio, limitam-se a fi-
xar a existncia ou inexistncia do direito: o cumprimento da deciso,
naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposio de solu-
o violenta e parcial (autotutela).
        Mais tarde e  medida em que o Estado foi-se afirmando e conseguiu
impor-se aos particulares mediante a invaso de sua antes indiscriminada
esfera de liberdade, nasceu, tambm gradativamente, a sua tendncia a
absorver o poder de ditar as solues para os conflitos. A histria nos
mostra que, no direito romano arcaico (das origens do direito romano at
ao sculo ii aC, sendo dessa poca a Lei das xii Tbuas), j o Estado parti-
cipava, na medida da autoridade ento conseguida perante os indivduos,
dessas atividades destinadas a indicar qual preceito preponderar no
caso concreto de um conflito de interesses. Os cidados em conflito com-
pareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser
decidido; e esse compromisso, necessrio porque a mentalidade da poca
repudiava ainda qualquer ingerncia do Estado (ou de quem quer que
fosse) nos negcios de algum contra a vontade do interessado, recebia o
nome litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um rbitro de sua confian-
a, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil
romano desenvolvia-se, assim, em dois estgios: perante o magistrado, ou
pretor (in jure), e perante o rbitro, ou judex (apud judicem).
        Como se v, j nesse perodo o Estado tinha alguma participao,
pequena embora, na soluo dos litgios; o sistema perdurou ainda du-
rante todo o perodo clssico do direito romano (perodo formular, scu-
lo II aC a sculo II dC), sendo que, correspondentemente ao fortaleci-
mento do Estado, aumentou a participao atravs da conquista do po-
der de nomear o rbitro (o qual era de incio nomeado pelas partes e
apenas investido pelo magistrado). Vedada que era a autotutela, o siste-
ma ento implantado consistia numa arbitragem obrigatria, que subs-
titui a anterior arbitragem facultativa.
        Alm disso, para facilitar a sujeio das partes s decises de ter-
ceiro, a autoridade pblica comea a preestabelecer, em forma abstrata,
regras destinadas a servir de critrio objetivo e vinculativo para tais
decises, afastando assim os temores dejulgamentos arbitrrios e subje-
tivos. Surge, ento, o legislador (a Lei das xii Tbuas, do ano 450 aC, 
um marco histrico fundamental dessa poca).
        Depois do perodo arcaico e do clssico (que, reunidos, formam a
fase conhecida por ordo judiciorum privatorum), veio outro, que se ca-
racterizou pela invaso de rea que antes no pertencia ao pretor: con-
trariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele prprio do
mrito dos litgios entre os particulares, proferindo sentena inclusive,
ao invs de nomear ou aceitar a nomeao de um rbitro que o fizesse.
Essa nova fase, iniciada no sculo III dC, , por isso mesmo, conhecida
por perodo da cognitio extra ordinem. Com ela completou-se o ciclo
histrico da evoluo da chamada justia privada para a justia pbli-
ca: o Estado, j suficientemente fortalecido, impe-se sobre os particu-
lares e, prescindindo da voluntria submisso destes, impe-lhes autori-
tativamente a sua soluo para os conflitos de interesses.  atividade
mediante a qual os juzes estatais examinam as pretenses e resolvem os
conflitos d-se o nome de jurisdio.
        Pela jurisdio, como se v, os juzes agem em substituio s par-
tes, que no podem fazer justia com as prprias mos (vedada a auto-
defesa); a elas, que no mais podem agir, resta a possibilidade de fazer
agir, provocando o exerccio da funo jurisdicional. E como a juris-
dio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar
este como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam
para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazen-
do cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes  apre-
sentado em busca de soluo.
        As consideraes acima mostram que, antes de o Estado conquistar
para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a
sua realizao prtica(jurisdio), houve trs fases distintas: a) autotutela;
b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatria. A autocomposio,
forma de soluo parcial dos conflitos,  to antiga quanto a autotutela. O
processo surgiu com a arbitragem obrigatria.A jurisdio, s depois (no
sentido em que a entendemos hoje).
         claro que essa evoluo no se deu assim linearmente, de manei-
ra lmpida e ntida; a histria das instituies faz-se atravs de marchas
e contramarchas, entrecortada freqentemente de retrocessos e estagna-
es, de modo que a descrio acima constitui apenas uma anlise
macroscpica da tendncia no sentido de chegar ao Estado todo o po-
der de dirimir conflitos e pacificar pessoas.
        Para se ter uma idia de como essas coisas se operam confusamen-
te, observe-se o fenmeno anlogo que ocorre com referncia aos con-
flitos internacionais.A autotutela, no plano internacional,  representa-
da pela agresso blica, pelas ocupaes, invases, intervenes (inclu-
sive econmicas), ou ainda pelos julgamentos de inimigos por tribunais
de adversrios; mas coexiste com a autotutela a autocomposio (atra-
vs de tratados internacionais), sendo de certa freqncia a arbitragem
facultativa. Ningum  capaz de indicar, com preciso, quando come-
ou a prtica dessa arbitragem obrigatria, e muito menos se existir um
super-Estado que venha a impor a todas as naes o seu poder (criando,
ento, uma verdadeira jurisdio supra-estatal).

4. a funo estatal pacificadora (jurisdio)
        Pelo que j ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exer-
ce o seu poder para a soluo de conflitos interindividuais. O poder
estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem
as pessoas (inclusive o prprio Estado), decidindo sobre as pretenses
apresentadas e impondo as decises. No estudo da jurisdio, ser ex-
plicado que esta  uma das expresses do poder estatal, caracterizando-
se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativa-
mente e impor decises. O que distingue a jurisdio das demais fun-
es do Estado (legislao, administrao)  precisamente, em primeiro
plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce.
        Na realidade, so de trs ordens os escopos visados pelo Estado, no
exerccio dela: sociais, polticos e jurdico.
        A pacificao  o escopo magno da jurisdio e, por conseqn-
cia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser defini-
do como a disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio).  um esco-
po social, uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da
jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros
e felicidade pessoal de cada um.
        A doutrina moderna aponta outros escopos do processo, a saber: a)
educao para o exerccio dos prprios direitos e respeito aos direitos
alheios (escopo social); b) a preservao do valor liberdade, a oferta de
meios de participao nos destinos da nao e do Estado e a preservao
do ordenamento jurdico e da prpria autoridade deste (escopos polti-
cos); c) a atuao da vontade concreta do direito (escopo jurdico).
         para a consecuo dos objetivos da jurisdio e particularmente
daquele relacionado com a pacificao com justia, que o Estado insti-
tui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito processual),
criando rgos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo
atravs deles o seu poder.
        A partir desse conceito provisrio de jurisdio e do prprio sistema
processual j se pode compreender que aquela  uma funo inserida en-
tre as diversas funes estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia poltica
do Estado liberal, extremamente restritiva quanto s funes do Estado, a
jurisdio esteve sempre includa como uma responsabilidade estatal.
        E hoje, prevalecendo as idias do Estado social, em que ao Estado
se reconhece a funo fundamental de promover a plena realizao dos
valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pr em destaque a
funo jurisdicional pacificadora como fator de eliminao dos confli-
tos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia; de outro, para advertir
os encarregados do sistema, quanto  necessidade de fazer do processo
um meio efetivo para a realizao da justia. Afirma-se que o objetivo-
sntese do Estado contemporneo  o bem-comum e, quando se passa
ao estudo da jurisdio,  lcito dizer que a projeo particularizada do
bem comum nessa rea  a pacificao com justia.

5. meios alternativos de pacificao social
        O extraordinrio fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a cons-
cincia da sua essencial funo pacificadora, conduziu, a partir da j
mencionada evoluo do direito romano e ao longo dos sculos,  afir-
mao da quase absoluta exclusividade estatal no exerccio dela. A
autotutela  definida como crime, seja quando praticada pelo particular
("exerccio arbitrrio das prprias razes", art. 345 CP), seja pelo pr-
prio Estado ("exerccio arbitrrio ou abuso de poder", art. 350). A pr-
pria autocomposio, que nada tem de anti-social, no vinha sendo par-
ticularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns pa-
ses  praticada mais intensamente e tambm no plano internacional, 
praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre
nacionais.
        Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades
de solues no-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios al-
ternativos de pacificao social. Vai ganhando corpo a conscincia de
que, se o que importa  pacificar, torna-se irrelevante que a pacifica-
o venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficien-
tes. Por outro lado, cresce tambm a percepo de que o Estado tem
falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar me-
diante o exerccio da jurisdio e atravs das formas do processo civil,
penal ou trabalhista.
        O processo  necessariamente formal (embora no devam ser for-
malistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas consti-
tuem o modo pelo qual as partes tm a garantia de legalidade e impar-
cialidade no exerccio da jurisdio (princpio da legalidade, devido pro-
cesso legal: Const., art. 5, inc. LIV). No processo as partes tm o direito
de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impug-
nando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditrio
(art. 5, inc. LV) inclui tambm o direito das partes ao dilogo com o juiz,
sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do pro-
cesso, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando
iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decises
(Const., art. 93, inc. IX).
        Pois tudo toma tempo e o tempo  inimigo da efetividade da funo
pacificadora. A permanncia de situaes indefinidas constitui, como j
foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal.
        O ideal seria a pronta soluo dos conflitos, to logo apresentados
ao juiz. Mas como isso no  possvel, eis a a demora na soluo dos
conflitos como causa de enfraquecimento do sistema.
        Ao lado da durao do processo (que compromete tanto o penal
como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro bice  plenitude
do cumprimento da funo pacificadora atravs dele. O processo civil
tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de anteci-
par custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorrios advocatcios,
seja pelo custo s vezes bastante elevado das percias. Tudo isso, como
 perceptvel  primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso 
justia atravs do processo.
        Essas e outras dificuldades tm conduzido os processualistas mo-
dernos a excogitar novos meios para a soluo de conflitos. Trata-se dos
meios alternativos de que se cuida no presente item, representados par-
ticularmente pela conciliao e pelo arbitramento.
        A primeira caracterstica dessas vertentes alternativas  a ruptura
com o formalismo processual. A desformalizao  uma tendncia, quan-
do se trata de dar pronta soluo aos litgios, constituindo fator de
celeridade. Depois, dada a preocupao social de levar a justia a todos,
tambm a gratuidade constitui caracterstica marcante dessa tendncia.
Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) so obviamente
mais acessveis a todos e mais cleres, cumprindo melhor a funo paci-
ficadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das
normas contidas na lei  capaz de fazer justia em todos os casos con-
cretos, constitui caracterstica dos meios alternativos de pacificao so-
cial tambm a delegalizao, caracterizada por amplas margens de li-
berdade nas solues no-jurisdicionais (juzos de eqidade e no juzos
de direito, como no processo jurisdicional).
        Com essas caractersticas presentes em maior ou menor intensida-
de conforme o caso (direitos disponveis ou indisponveis), vo sendo
incrementados os meios alternativos de pacificao social - represen-
tados essencialmente pela conciliao e arbitramento.
        Da conciliao j falava a Constituio Imperial brasileira, exigin-
do que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para sua
realizao e julgamento da causa. O procedimento das reclamaes tra-
balhistas inclui duas tentativas de conciliao (CLT, arts. 847 e 850). O
Cdigo de Processo Civil atribui ao juiz o dever de "tentar a qualquer
tempo conciliar as partes" (art. 125, inc. IV) e em seu procedimento
ordinrio incluiu-se uma audincia preliminar (ou audincia de conci-
liao), na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos dispon-
veis, tentar a soluo conciliatria antes de definir os pontos controver-
tidos a serem provados. Tentar a conciliao, ainda, ao incio da audin-
cia de instruo e julgamento (arts. 447-448). A qualquer tempo poder
fazer comparecer as partes, inclusive para tentar concili-las (art. 342).
A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95)  particularmen-
te voltada para a conciliao como meio de soluo de conflitos, dando
a ela especial destaque ao instituir uma verdadeira fase conciliatria no
procedimento que disciplina: s se passa  instruo e julgamento da
causa se, aps toda a tentativa, no tiver sido obtida a conciliao dos
litigantes nem a instituio do juzo arbitral (v. arts. 21-26).
        Em matria criminal, a conciliao vinha sendo considerada inad-
missvel, dada a absoluta indisponibilidade da liberdade corporal e a
regra nulla poena sine judicio, de tradicional prevalncia na ordem cons-
titucional brasileira (v. infra, n. 7). Nova perspectiva abriu-se com a
Constituio de 1988, que previu a instituio de "juizados especiais,
providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo ... de infraes penais de menor
potencial ofensivo ... permitidos, nas hipteses previstas em lei, a tran-
sao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau"
(art. 98, inc. I). E agora, nos termos da lei federal n. 9.099, de 26.9.95,
atinente aos Juizados Especiais Cveis e Criminais, j so admissveis a
conciliao e a transao penais, para a maior efetividade da pacificao
tambm em matria penal.
        A conciliao pode ser extraprocessual ou (como nos casos vistos
acima) endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as prprias
pessoas em conflito a ditar a soluo para a sua pendncia. O conciliador
procura obter uma transao entre as partes (mtuas concesses), ou a
submisso de um  pretenso do outro (no processo civil, reconhecimen-
to do pedido: v. art. 269, inc. II), ou a desistncia da pretenso (renncia:
CPC, art. 269, inc. V). Tratando-se de conciliao endoprocessual, pode-
se chegar ainda  mera "desistncia da ao", ou seja, revogao da
demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba
soluo alguma (art. 267, inc. VIII).
        A conciliao extraprocessual, tradicional no Brasil mediante a
atuao dos antigos juzes de paz e pela obra dos promotores de justia
em comarcas do interior, ganhou especial alento com a "onda renovatria"
voltada  soluo das pequenas causas. Foram inicialmente os Conselhos
de Conciliao e Arbitramento, institudos pelos juzes gachos; depois,
os Juizados Informais de Conciliao, criados em So Paulo para tentar
somente a conciliao de pessoas em conflito sem nada julgar em caso de
no conseguir concili-las. A Lei dos Juizados Especiais recebeu em seu
sistema a atuao desses e de outros rgos conciliadores extrajudiciais
(Ministrio Pblico inclusive), ao considerar como ttulo hbil  execuo
forada os acordos celebrados perante eles (art. 57, caput e par. n.). Na
Constituio de 1988  prevista a restaurao da antiga Justia de Paz,
com "atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional" (art. 98, inc. II).
        No processo penal, no h possibilidade de conciliao fora do
processo. Mesmo para a transao anterior ao oferecimento da denn-
cia, facultada pelo art. 72 e ss. da lei n. 9.099/95, haver sempre neces-
sidade de controle jurisdicional: trata-se de conciliao extraprocessual
por natureza, mas endoprocessual pelo momento em que pode ser efeti-
vada (audincia preliminar).
        A arbitragem, conquanto prevista na lei material e tradicionalmente
disciplinada na processual (v. CC, arts. 1.037, 1.048; CPC, arts. 1.072-
1.102), s mais recentemente, a partir da Lei dos Juizados Especiais, (e,
agora, com a Lei da Arbitragem, lei n. 9.307/96) oferece a esperana de
vir a ser utilizada efetivamente, como meio alternativo para a pacificao
de pessoas em conflito. Como se ver mais adiante, ela s se admite em
matria civil (no-penal), na medida da disponibilidade dos interesses
substanciais em conflito.

6. autotutela, autocomposio e arbitragem no direito moderno
        Apesar da enrgica repulsa  autotutela como meio ordinrio para
a satisfao de pretenses em benefcio do mais forte ou astuto, para
certos casos excepcionalssimos a prpria lei abre excees  proibio.
Constituem exemplos o direito de reteno (CC, arts. 516, 772, 1.199,
1.279, etc.), o "desforo imediato" (CC, art. 502), o penhor legal (CC,
art. 776), o direito de cortar razes e ramos de rvores limtrofes que
ultrapassem a extrema do prdio (CC, art. 558), a auto-executoriedade
das decises administrativas; sob certo aspecto, podem-se incluir entre
essas excees o poder estatal de efetuar prises em flagrante (CPP. art.
301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em
legtima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 160,
1.519 e 1.520).
        So duas as razes pelas quais se admite a conduta unilateral inva-
sora da esfera jurdica alheia nesses casos excepcionais: a) a impossibili-
dade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo
violado ou prestes a s-lo; b) a ausncia de confiana de cada um no
altrusmo alheio, inspirador de uma possvel autocomposio.
        J a autocomposio, que no constitui ultraje ao monoplio es-
tatal da jurisdio,  considerada legtimo meio alternativo de soluo
dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consis-
tentes na conciliao (v. n. ant.). De um modo geral, pode-se dizer que
 admitida sempre que no se trate de direitos to intimamente ligados
ao prprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situa-
es intoleraveis.
        Trata-se dos chamados "direitos da personalidade" (vida, inco-
lumidade fsica, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, esta-
do, etc.). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se 
que
as partes no tm isponibilidade de seus prprios interesses (matria pe-
nal, direito de famlia, etc.). Mas, alm dessas hipteses de indisponibilidade
objetiva, encontramos aqueles casos em que  uma especial condio da
pessoa que impede a disposio de seus direitos e interesses
(indisponibilidade subjetiva);  o que se d com os incapazes e com as
pessoas jurdicas de direito pblico.
        Sendo disponvel o interesse material, admite-se a auto-composi-
o, em qualquer de suas trs formas clssicas: transao, submisso,
desistncia (e qualquer uma delas pode ser processual ou extra-
processual). Em todas essas hipteses, surge um novo preceito jurdico
concreto, nascido da vontade das partes (ou de uma delas), e que ir
validamente substituir aquela vontade da lei que ordinariamente deriva-
ra do encontro dos fatos concretos com a norma abstrata contida no
direito objetivo.
        A lei processual civil expressamente admite as trs formas da auto-
composio a ser obtida endoprocessualmente (CPC, art. 269, II, III e
IV),
dando-lhes ainda a eficcia de pr fim ao processo: compondo-se as par-
tes, no cabe ao juiz mais que reconhec-lo por sentena. O instituto da
conciliao, estimulado pela Consolidao das Leis do Trabalho, pelo
Cdigo de Processo Civil e pela Lei dos Juizados Especiais (j estudado
no item precedente), visa de modo precpuo a conduzir as partes  auto-
composio endoprocessual. Quanto  transao, dispe porme-
norizadamente o Cdigo Civil (arts. 1.025-1.036).
        A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) tambm admite, para
composio civil dos danos, as tres formas de autocomposio (art. 74),
mas, para a autocomposio penal s se admite a transao (art. 76).
        O juzo arbitral, que constitui objeto de recente lei especfica (lei
n. 9.307, de 23.9.96),  delineado no direito brasileiro da seguinte for-
ma: a) conveno de arbitragem (compromisso entre as partes ou clu-
sula compromissria inserida em contrato: lei cit., art. 3); b) limitao
aos litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (art. 1); c) res-
tries  eficcia da clusula compromissria inserida em contratos de
adeso (art. 4,  2); d) capacidade das partes (art. 1); e) possibilidade
de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas
na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta "se realize
com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comrcio" (art. 2,  2 e 3); f) desnecessidade
de homologao judicial da sentena arbitral (art. 31); g) atribuio a
esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Po-
der Judicirio (valendo inclusive como ttulo executivo, se for
condenatria: art. 31); h) possibilidade de controle jurisdicional ulte-
rior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e ); i) possi-
bilidade de reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais produ-
zidas no exterior (arts. 34 ss.). Mas os rbitros, no sendo investidos do
poder jurisdicional estatal, no podem realizar a execuo de suas pr-
prias sentenas nem impor medidas coercitivas (art. 22,  4).
        Na Lei dos Juizados Especiais o arbitramento recebe tratamento
especial, com bastante simplificao e especial recomendao ao juiz
para que s passe  fase de instruo e julgamento se no tiver obtido
das partes nem a conciliao, nem o compromisso (art. 27). Este
independe de termo (art. 24,  1) e o rbitro considera-se sempre auto-
rizado a julgar por eqidade, independentemente da autorizao das
partes (art. 25). Os rbitros nos Juizados Especiais sero escolhidos dentre
os juzes leigos, institudos na nova lei (art. 24,  2).

7. controle jurisdicional indispensvel (a regra nulla poena sine judicio)
        Em certas matrias no se admitem excees  regra da proibio
da autotutela, nem , em princpio, permitida a autocomposio para a
imposio da pena.  o que sucedia de modo absoluto em matria crimi-
nal (ordem jurdica brasileira anterior  lei n. 9.099/95) e quanto a algu-
mas situaes regidas pelo direito privado (anulao de casamento, sus-
penso e perda de ptrio poder etc.). Em casos assim, o processo  o
nico meio de obter a efetivao das situaes ditadas pelo direito mate-
rial (imposio da pena, dissoluo do vnculo etc.). A lei no admite a
autotutela, a autocomposio, o juzo arbitral e nem mesmo a satisfao
voluntria de pretenses dessa ordem. Por isso  que se disse acima que
a existncia de todo o sistema processual decorre, em ltima anlise, da
ocorrncia de casos em que uma pretenso deixe de ser satisfeita por
quem poderia satisfaz-la e tambm casos em que a lei veda a satisfao
da pretenso por ato de qualquer indivduo.
        As pretenses necessariamente sujeitas a exame judicial para que
possam ser satisfeitas so aquelas que se referem a direitos e interesses
regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aque-
las no-penais trazidas como exemplo (esp., direito de famlia).  a
indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que conduz
a ordem jurdica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensvel controle
jurisdicional.
        No incio da civilizao dos povos inexistia distino entre ilcito
civil e ilcito penal: o Estado, ainda embrionrio e impotente perante o
individualismo de seus componentes, no podia aperceber-se da exis-
tncia de atos que, alm e acima do dano que trazem a particulares,
prejudicam a ele prprio, Estado. S na medida em que este foi adqui-
rindo conscincia de si mesmo e da sua misso perante os indivduos 
que foi tambm surgindo a idia de infrao penal, no sentido em que
hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o
aspecto do dano causado  comunidade); e assim tambm a idia da
pena e do Estado como titular do direito de punir. Ao cabo de uma longa
evoluo, chegou-se  mais absoluta proibio da aplicao de qualquer
pena sem prvia realizao de um processo (nulla poena sine judicio).
        Esse princpio pode ser encarado sob dois aspectos: a) proibio
de autotutela do Estado; b) proibio de autocomposio (transao en-
tre Estado e acusado, ou submisso voluntria deste). A propsito, a
Constituio do Brasil, que assegura aos acusados de crime a mais am-
pla defesa (art. 5, inc. LV), assegura tambm que todo processo estatal
ser feito em contraditrio, ou seja, que ambas as partes tero necessa-
riamente conhecimento de todas as alegaes e provas produzidas pela
parte adversria, com a oportunidade de discuti-las e contrari-las.
        Infelizmente, a Histria registra casos de sistemtica eliminao de
pessoas sem a celebrao de processo, mediante instigao ou tolerncia
das autoridades, como os paseos durante a guerra civil espanhola. A His-
tria Universal recentssima mostra ainda os massacres ocorridos na Chi-
na e Romnia, seguidos do no menos anti-social extermnio do ditador
Ceausescu mediante o simulacro de um processo, que na realidade foi
mero pretexto para a vingana.
        Alguns ordenamentos jurdicos admitem a submisso dos acusa-
dos  pena pecuniria; caso de submisso  tambm o plea of guilty do
direito ingls. H tambm, no direito americano, a bargaining, autnti-
ca transao entre a acusao e a defesa para a imposio de pena refe-
rente a delito de menor gravidade que a daquele que  imputado ao ru.
No Brasil, o ordenamento vigente tambm contempla a transao em
matria penal, com base na previso constitucional (Const., art. 98, inc.
I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente  pena no pri-
vativa da liberdade, antes mesmo da instaurao do processo, por pro-
posta do Ministrio Pblico.
        Assim, a lei n. 9.099/95 veio introduzir no sistema um novo mode-
lo consensual para a Justia criminal, por intermdio de quatro medidas
despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que pro-
curam evitar a pena de priso): 1) nas infraes de menor potencial ofen-
sivo de iniciativa privada ou pblica condicionada, havendo composi-
o civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, par. n.); 2) no haven-
do composio civil ou tratando-se de ao penal pblica incondicionada,
a lei prev a aplicao imediata de pena alternativa (restritiva de direitos
ou multa), mediante transao penal (art. 76); 3) as leses corporais
culposas e leves passam a requerer representao (art. 88); 4) os crimes
cuja pena mnima no seja superior a um ano permitem a suspenso
condicional do processo (art. 89).

8. acesso  justia
        Seja nos casos de controle jurisdicional indispensvel, seja quando
simplesmente uma pretenso deixou de ser satisfeita por quem podia
satisfaz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama por uma
soluo que faa justia a ambos os participantes do conflito e do pro-
cesso. Por isso  que se diz que o processo deve ser manipulado de
modo a propiciar s partes o acesso  justia, o qual se resolve, na ex-
presso muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso  ordem
jurdica justa".
        Acesso  justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juzo. Como se ver no texto,
para que haja o efetivo acesso  justia  indispensvel que o maior
nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se
adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo tambm con-
denveis as restries quanto a determinadas causas (pequeno valor, in-
teresses difusos); mas, para a integralidade do acesso  justia,  preciso
isso e muito mais.
        A ordem jurdico-positiva (Constituio e leis ordinrias) e o lavor dos
processualistas modernos tm posto em destaque uma srie de princpios e
garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o tra-
ado do caminho que conduz as partes  ordem jurdica justa. O acesso 
justia , pois, a idia central a que converge toda a oferta constitucional e
legal desses princpios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla ad-
misso de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdio), de-
pois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no criminal) a observncia das
regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam
participar intensamente da formao do convencimento do juiz que ir jul-
gar a causa (princpio do contraditrio), podendo exigir dele a (d) efetividade
de uma participao em dilogo, tudo isso com vistas a preparar uma
soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de insatisfao.
Eis a dinmica dos princpios e garantias do processo, na sua interao
teleolgica apontada para a pacificao com justia.
A esses princpios dedica-se particular ateno no cap. 42 desta obra,
ao qual se remete agora o estudioso.
        Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecuo
de sua misso social de eliminar conflitos e fazer justia,  preciso, de
um lado, tomar conscincia dos escopos motivadores de todo o sistema
(sociais, polticos, jurdicos: v. supra, n. 4); e, de outro, superar os bi-
ces que a experincia mostra estarem constantemente a ameaar a boa
qualidade do seu produto final. Esses bices situam-se em quatro pon-
tos sensveis, a saber:
        a) a admisso ao processo (ingresso em juzo).  preciso eliminar
as dificuldades econmicas que impeam ou desanimem as pessoas de
litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta cons-
titucional de assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, inc. LXXIV)
h de ser cumprida, seja quanto ao juzo civil como ao criminal, de modo
que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz,
por falta de recursos. A justia no deve ser to cara que o seu custo
deixe de guardar proporo com os benefcios pretendidos.  preciso
tambm eliminar o bice jurdico representado pelo impedimento de
litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coleti-
vos); a regra individualista segundo a qual cada qual s pode litigar para
a defesa de seus prprios direitos (CPC, art. 6) est sendo abalada pela
Lei da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347, de 24.7.85), que permite ao
Ministrio Pblico e s associaes pleitear judicialmente em prol de
interesses coletivos ou difusos, assim como, v.g., pela garantia constitu-
cional do mandado de segurana coletivo, que autoriza partidos polti-
cos e entidades associativas a defender os direitos homogneos de toda
uma categoria, mediante uma s iniciativa em juzo (art. 5, inc. LXX; v.
tambm inc. XXI-V. infra, n. 158);
        b) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo
(civil, penal, trabalhista)  preciso que a ordem legal de seus atos seja
observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade
de participar em dilogo com o juiz (contraditrio), que este seja ade-
quadamente participativo na busca de elementos para sua prpria ins-
truo. O juiz no deve ser mero espectador dos atos processuais das
partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual;
        c) a justia das decises. O juiz deve pautar-se pelo critrio de
justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas
e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo.
No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva dos fatos, que torne
impossvel a demonstrao destes e impea o exerccio do direito mate-
rial pela parte. Entre duas interpretaes aceitveis, deve pender por
aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente
a vontade do legislador seja em sentido contrrio (a mens legis nem
sempre corresponde mens legislatoris); deve "pensar duas vezes antes
de fazer uma injustia" e s mesmo diante de um texto absolutamente
sem possibilidade de interpretao em prol da justia  que deve confor-
mar-se;
        d) a utilidade das decises. Todo processo deve dar a quem tem
um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter. Essa mxima de nobre linhagem doutrinria constitui verdadei-
ro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do pro-
cesso e deve servir de alerta contra tomadas de posio que tornem
acanhadas ou mesmo inteis as medidas judiciais, deixando resduos
de injustia.
        O uso adequado de medidas cautelares (v. infra, n. 203) constitui
poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das decises
e medidas definitivas que viro. A priso do devedor de alimentos, a do
depositrio infiel, a aplicao de multas dirias para o descumprimento de
obrigaes de fazer ou no-fazer (Const., art. 5, inc. LXVII) devem concor-
rer para que o processo cumpra com rapidez e integralmente as suas fun-
es. O novo art. 461 do Cdigo de Processo Civil investe o juiz, j no
processo de conhecimento, de amplos poderes destinados a pressionar o
obrigado a cumprir obrigaes de fazer ou de no-fazer reconhecidas em
sentena, sem necessidade de instaurar o processo executivo segundo os
modelos tradicionais.

bibliografia
        Alcal-Zamora, Proceso, autocomposicion y autodefensa, caps. II, III e IV.
Barbosa Moreira, A proteo jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos.
Berizonce, Efectivo acceso a la justicia.
Betti, Processo civile: diritto romano.
Cappelletti, El acceso a la justicia (trad.).
Dinamarco, A instrumentalidade do processo, nn. 9 ss. (sobre jurisdio), n. 21-25
(sobre escopos do processo, insatisfaes etc.) e nn. 34-36 (sobre a efetividade do
processo).
Execuo civil, n. 1.
Grinover, "Conciliao no Juizado de Pequenas Causas".
"A problemtica dos interesses difusos".
Grinover, Magalhes, Scarance & Gomes, Juizados Especiais Criminais. pp. 14-20, 104-
105, 116-119 e 123-127.
Moreira Alves, Direito romano, n. 117.
Watanabe, "Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao para agir".

CAPTULO 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL

9. as funes do Estado moderno
        O Estado moderno repudia as bases da filosofia poltica liberal e
pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, "a providncia do seu
povo", no sentido de assumir para si certas funes essenciais ligadas 
vida e desenvolvimento da nao e dos indivduos que a compem.
Mesmo na ultrapassada filosofia poltica do Estado liberal, extremamente
restritiva quanto s funes do Estado, a jurisdio esteve sempre in-
cluda como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminao de con-
flitos concorre, e muito, para a preservao e fortalecimento dos valores
humanos da personalidade. E hoje, prevalecendo as idias do Estado
social, em que ao Estado se reconhece a funo fundamental de promo-
ver a plena realizao dos valores humanos, isso deve servir, de um lado,
para pr em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de
eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia;
de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto  necessida-
de de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia.
        Afirma-se que o objetivo-sntese do Estado contemporneo  o bem
comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio,  lcito dizer que a
projeo particularizada do bem-comum nessa rea  a pacificao com
justia. O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base
o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia sociais
(art. 193) e considera-se responsvel pela sua efetividade. Para o cumpri-
mento desse desiderato, prope-se a desenvolver a sua variada atividade
em benefcio da populao, inclusive intervindo na ordem econmica e
na social na medida em que isso seja necessrio  consecuo do deseja-
do bem-comum, ou bem-estar social (welfare state).
        Essa atividade compreende a realizao de obras e prestao de
servios relacionados com a ordem social e econmica e compreende
tambm as providncias de ordem jurdica destinadas, como j vimos, a
disciplinar a cooperao entre os indivduos e a dirimir os conflitos en-
tre pessoas em geral. Tal  afuno jurdica do Estado.

10. legislao e jurisdio
        No desempenho de sua funo jurdica o Estado regula as relaes
intersubjetivas atravs de duas ordens de atividades, distintas mas inti-
mamente relacionadas.
        Com a primeira, que  a legislao, estabelece as normas que, se-
gundo a conscincia dominante, devem reger as mais variadas relaes,
dizendo o que  lcito e o que  ilcito, atribuindo direitos, poderes, fa-
culdades, obrigaes; so normas de carter genrico e abstrato, ditadas
aprioristicamente, sem destinao particular a nenhuma pessoa e a ne-
nhuma situao concreta; so verdadeiros tipos, ou modelos de conduta
(desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que
seguiro  ocorrncia de fatos que se adaptem s previses.
        Com a segunda ordem de atividades jurdicas, consistente najuris-
dio, cuida o Estado de buscar a realizao prtica daquelas normas
em caso de conflito entre pessoas declarando, segundo o modelo
contido nelas, qual  o preceito pertinente ao caso concreto (processo de
conhecimento) e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja
realmente efetivado (processo de execuo). Nesse quadro, a jurisdio
 considerada uma longa manus da legislao, no sentido de que ela
tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalncia do direito
positivo do pas.
        Diz-se que as pessoas a quem se dirigem em concreto os preceitos
do direito objetivo esto interligadas por uma relao jurdica (nexo,
derivado do direito, que une dois ou mais sujeitos, atribindo-lhes pode-
res, direitos, faculdades e os correspondentes deveres, obrigaes, sujei-
es, nus). Atravs da relao jurdica regulam-se no s os conflitos de
interesses entre as pessoas, mas tambm a cooperao que estas devem
desenvolver em benefcio de determinado objetivo comum (so relaes
jurdicas, por exemplo, tanto aquela que constitui um nexo entre credor e
devedor quanto a que interliga os membros de uma sociedade annima
ou os cnjuges na constncia do matrimnio).
        Quando ocorre, na experincia concreta, um fato que se enquadre
na previso de determinada norma, reproduzindo-lhe a hiptese como a
cpia reproduz o modelo, o preceito abstrato contido nela gera um pre-
ceito concreto, o qual disciplinar ento as relaes entre as pessoas
envolvidas. Surge aqui um srio dissenso entre duas correntes de pensa-
mento, a respeito de uma tomada de posio metodolgica, de suma
importncia para o estudo cientfico do direito processual.
        Para Chiovenda e outros, o ordenamento jurdico cinde-se nitida-
mente em direito material e direito processual (teoria dualista do
ordenamento jurdico): o primeiro dita as regras abstratas e estas tornam-
se concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas
previses, automaticamente, sem qualquer participao do juiz. O pro-
cesso visa apenas  atuao (ou seja,  realizao prtica) da vontade do
direito, no contribuindo em nada para a formao das normas concretas;
o direito subjetivo e a obrigao preexistem a ele.
        Para outros, como Carnetutti, o direito objetivo no tem condies
para disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, sendo necessrio
o processo, muitas vezes, para a complementao dos comandos da lei. O
comando contido nesta  incompleto,  como se fosse um arco que a
sentena completa, transformando-o em crculo. Para quem pensa assim
(teoria unitria do ordenamento jurdico), no  to ntida a ciso entre o
direito material e o direito processual: o processo participa da criao de
direitos subjetivos e obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando
existe uma sentena. O processo teria, ento, o escopo de "compor a
lide" (ou seja, de editar a regra que soluciona o conflito trazido a julga-
mento).
        Na grande maioria dos casos no-penais, os preceitos cumprem-se
pela vontade livre das pessoas s quais se dirigem, satisfazendo-se direi-
tos, cumprindo-se obrigaes, extinguindo-se normalmente relaes
pessoais, sem qualquer interferncia dos rgos da jurisdio (ou seja,
sem necessidade de qualquer processo). Essa  a vida normal do direito,
a sua fisiologia; a patologia  representada pela dvida em torno da
existncia ou significado do preceito concreto, ou pela insatisfao de
uma pretenso fundada neste. Nesses casos  que o Estado, se estimula-
do por aquele que tem poder para tal (ao), exercer soberanamente a
jurisdio, fazendo-o atravs do processo.
        A exposio acima no tem pertinncia aos preceitos penais, que de
acordo com o princpio nulla poena sine judicio s podem ser atuados por
meio do processo. O processo penal  indispensvel para a soluo da con-
trovrsia que se estabelece entre acusador e acusado, ou seja, entre a pre-
tenso punitiva e a liberdade (mas v. supra, nn. 5-7, sobre a hoje admissvel
transao em processo penal). Isso no significa, como  bvio, que todo
processo penal conduza  imposio de uma pena, pois ser um instrumen-
to de garantia da liberdade quando pronunciar a inocncia do acusado.
        O estado de insatisfao, como vem sendo frisado, decorre do veto
 satisfao voluntria, ditado pela ordem jurdica (como no caso de
pretenses penais e outras), ou da omisso da satisfao por quem pode-
ria ter satisfeito a pretenso.

11. direito material e direito processual
        Caracterizada a insatisfao de alguma pessoa em razo de uma
pretenso que no pde ser, ou de qualquer modo no foi, satisfeita, o
Estado poder ser chamado a desempenhar a sua funo jurisdicional; e
ele o far em cooperao com ambas as partes envolvidas no conflito ou
com uma s delas (o demandado pode ficar revel), segundo um mtodo
de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de ativida-
des em cooperao e  soma de poderes, faculdades, deveres, nus e
sujeies que impulsionam essa atividade d-se o nome de processo.
        E chama-se direito processual o complexo de normas e princpios
que regem tal mtodo de trabalho, ou seja, o exerccio conjugado dajuris-
dio pelo Estado-juiz, da ao pelo demandante e da defesa pelo deman-
dado.
        Direito material  o corpo de normas que disciplinam as relaes
jurdicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, ad-
ministrativo, comercial, tributrio, trabalhista etc.).
        O que distingue fundamentalmente direito material e direito pro-
cessual  que este cuida das relaes dos sujeitos processuais, da posio
de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste
sem nada dizer quanto ao bem da vida que  objeto do interesse primrio
das pessoas (o que entra na rbita do direito substancial).
        O direito processual , assim, do ponto-de-vista de sua funo pu-
ramente jurdica, um instrumento a servio do direito material: todos os
seus institutos bsicos (jurisdio, ao, exceo, processo) so conce-
bidos e justificam-se no quadro das instituies do Estado pela necessi-
dade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico. O objeto do di-
reito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem
decisivamente para dar-lhe sua prpria individualidade e distingui-lo do
direito material.

12. a instrumentalidade do processo
        Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdio, o Estado exerce o
seu poder (poder estatal). E, assim como a jurisdio desempenha uma
funo instrumental perante a ordem jurdica substancial (para que esta
se imponha em casos concretos) - assim tambm toda a atividade jur-
dica exercida pelo Estado (legislao e jurisdio, consideradas global-
mente) visa a um objetivo maior, que  a pacificao social.  antes de
tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justia, que
o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e
do direito como um todo).
        O processo , nesse quadro, um instrumento a servio da paz social.
        Falar em instrumentalidade do processo, pois, no  falar somente
nas suas ligaes com a lei material. O Estado  responsvel pelo bem-
estar da sociedade e dos indivduos que a compem: e, estando o bem-
estar social turbado pela existncia de conflitos entre pessoas, ele se vale
do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver  socieda-
de a paz desejada. O processo  uma realidade desse mundo social, legi-
timada por trs ordens de objetivos que atravs dele e mediante o exerc-
cio da jurisdio o Estado persegue: sociais, polticos e jurdico. A cons-
cincia dos escopos da jurisdio e sobretudo do seu escopo social mag-
no da pacificao social (v. supra, n. 4) constitui fator importante para a
compreenso da instrumentalidade do processo, em sua conceituao e
endereamento social e poltico.
        Por outro lado, a instrumentalidade do processo, aqui considerada,
 aquele aspecto positivo da relao que liga o sistema processual 
ordem jurdico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com real-
ce  necessidade de predisp-lo ao integral cumprimento de todos os
seus escopos sociais, polticos e jurdico. Falar da instrumentalidade nesse
sentido positivo, pois,  alertar para a necessria efetividade do proces-
so, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de
servir de eficiente caminho  "ordem jurdica justa". Para tanto, no s
 preciso ter a conscincia dos objetivos a atingir, como tambm conhe-
cer e saber superar os bices econmicos e jurdicos que se antepem ao
livre acesso  justia (v. supra, n. 8).
        Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto
negativo. Tal  a tradicional postura (legtima tambm) consistente em
alertar para o fato de que ele no  um fim em si mesmo e no deve, na
prtica cotidiana, ser guindado  condio de fonte geradora de direitos.
        Os sucessos do processo no devem ser tais que superem ou contrariem
os desgnios do direito material, do qual ele  tambm um instrumento (
aplicao das regras processuais no deve ser dada tanta importncia, a
ponto de, para sua prevalncia, ser condenado um inocente ou absolvido
um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretenso, no
juzo cvel, quando a razo estiver com o demandado). Uma projeo
desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo  o princpio da
instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigncias formais do
processo s merecem ser cumpridas  risca, sob pena de invalidade dos
atos, na medida em que isso seja indispensvel para a consecuo dos
objetivos desejados (v.g., no se anula o processo por vcio de citao, se
o ru compareceu e se defendeu: v. infra, n. 221).

13. linhas evolutivas
        A histria do direito processual inclui trs fases metodolgicas fun-
damentais.
        At meados do sculo passado, o processo era considerado simples meio
de exerccio dos direitos (da, "direito adjetivo", expresso incompatvel com
a hoje reconhecida independncia do direito processual). A ao era entendi-
da como sendo o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, ad-
quiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. No se tinha
conscincia da autonomia da relao jurdica processual em face da relao
jurdica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do proces-
so. Nem se tinha noo do prprio direito processual como ramo autnomo
do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientfica. Foi o
longo perodo de sincretismo, que prevaleceu das origens at quando os ale-
mes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno
e acerca da prpria natureza jurdica do processo.
        A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas gran-
des construes cientficas do direito processual. Foi durante esse pe-
rodo de praticamente um sculo que tiveram lugar as grandes teorias
processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do pro-
cesso, as condies daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se
definitivamente uma cincia processual. A afirmao da autonomia cien-
tfica do direito processual foi uma grande preocupao desse perodo,
em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos
largamente discutidos e amadurecidos.
        Faltou, na segunda fase, uma postura crtica. O sistema processual
era estudado mediante uma viso puramente introspectiva, no exame de
seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o
processo costumeiramente como mero instrumento tcnico predisposto 
realizao da ordem jurdica material, sem o reconhecimento de suas
conotaes deontolgicas e sem a anlise dos seus resultados na vida das
pessoas ou preocupao pela justia que ele fosse capaz de fazer.
        A fase instrumentalista, ora em curso,  eminentemente crtica. O
processualista moderno sabe que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua
cincia j atingiu nveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o
sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os mem-
bros da sociedade.  preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a
ver o processo a partir de um ngulo externo, isto , examin-lo nos seus
resultados prticos. Como tem sido dito, j no basta encarar o sistema
do ponto-de-vista dos produtores do servio processual (juzes, advoga-
dos, promotores de justia):  preciso levar em conta o modo como os
seus resultados chegam aos consumidores desse servio, ou seja,  po-
pulao destinatria.
        Para o desencadeamento desse novo mtodo, crtico por excelncia,
foi de muita relevncia o florescer do interesse pelo estudo das grandes
matrizes constitucionais do sistema processual. O direito processual cons-
titucional, como mtodo supralegal no exame dos institutos do processo,
abriu caminho, em primeiro lugar, para o alargamento dos conceitos e
estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do di-
reito processual. Houve clima metodolgico, ento, para o desenvolvi-
mento de uma teoria geral do processo, favorecendo o progresso cient-
fico do processo penal, historicamente muito menos aprimorado que o
processo civil. A partir da, bastou um passo para o superamento das
colocaes puramente jurdicas e passagem  crtica scio-poltica do sis-
tema.
        Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram
lugar trs ondas renovatrias, a saber: a) uma consistente nos estudos
para a melhoria da assistncia judiciria aos necessitados; b) a segunda
voltada  tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no to-
cante aos consumidores e  higidez ambiental (interesses coletivos e inte-
resses difusos); c) a terceira traduzida em mltiplas tentativas com vistas
 obteno de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simpli-
ficao e racionalizao de procedimentos, conciliao, eqidade social
distributiva, justia mais acessvel e participativa etc.).
        A terceira fase est longe de exaurir o seu potencial reformista.
Durante ela j foi possvel tomar conscincia do relevantssimo papel
deontolgico do sistema processual e de sua complexa misso perante a
sociedade e o Estado, e no s em face da ordem jurdico-material (os
variados escopos do processo: v. supra, n. 4). Foi possvel ainda locali-
zar os pontos sensveis do sistema, o que constitui passo significativo
para a definio das estratgias de reforma (v. supra, n. 8).
        J se obteve tambm algum progresso no plano prtico, especial-
mente mediante a legislao brasileira sobre pequenas causas (ampla
assistncia jurdico-judiciria, simplificao das formas, maior acessi-
bilidade popular) e ao civil pblica (tutela jurisdicional a interesses
supra-individuais), alm das garantias constitucionais do mandado de
segurana coletivo (proteo a interesses homogneos de pessoas inte-
grantes de determinada categoria), da assistncia jurdica aos necessi-
tados, da ao direta de inconstitucionalidade aberta a diversas entida-
des representativas, da excluso das provas obtidas por meios ilcitos
etc. (cfr, respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347, de 24.7.85,
e Const., art. 5, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Cdigo do Consumi-
dor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao
tratamento processual especfico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de
11.9.90).
        Sentem-se progressos tambm em sede pretoriana, com juzes e
tribunais gradativamente conscientizados dos valores humanos conti-
dos nas garantias constitucionais do contraditrio e do devido processo
legal e necessidade de tratar o processo, sempre, como autntico meio
de acesso  "ordem jurdica justa". Por exemplo, tem sido dado espe-
cial relevo  presuno de inocncia do acusado, ao direito das partes ao
processo e observncia do procedimento, direito  prova etc.
        Mas ainda resta muito a fazer. A fase instrumentalista no ter de-
sempenhado o relevante papel que se prope para o aprimoramento do
servio de pacificao social, enquanto no tiver cumprido razoavel-
mente os propsitos expressos nas trs "ondas renovatrias" desenvol-
vidas em sede doutrinria. Se temos hoje uma vida societria de massa,
com tendncia a um direito de massa,  preciso ter tambm um processo
de massa, com a proliferao dos meios de proteo a direitos supra-
individuais e relativa superao das posturas individuais dominantes; se
postulamos uma sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonmico, 
preciso ter tambm um processo sem bices econmicos e sociais ao
pleno acesso  justia; se queremos um processo gil e funcionalmente
coerente com os seus escopos,  preciso tambm relativizar o valor das
formas e saber utiliz-las e exigi-las na medida em que sejam indispen-
sveis  consecuo do objetivo que justifica a instituio de cada uma
delas.
        Tudo que j se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se
compreende,  efetividade do processo como meio de acesso  justia. E
a concretizao desse desiderato  algo que depende menos das refor-
mas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos
operadores do sistema (juzes, advogados, promotores de justia).  in-
dispensvel a conscincia de que o processo no  mero instrumento
tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso
instrumento tico destinado a servir  sociedade e ao Estado.
        O reconhecimento das conotaes ideolgicas do processo consti-
tui um dos passos mais significativos da doutrina processual contempo-
rnea. A mudana de mentalidade em relao ao processo  uma neces-
sidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos obje-
tivos que justificam a sua prpria existncia.

bibliografia
        Carnelutti, Istituzioni, I, n. 17.
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, caps. 2-3.
A instrumentalidade do processo, n. I (linhas evolutivas), nn. 35-36 (aspectos nega-
tivo e positivo), n. 26 ss. (jurisdio e legislao - direito material e processo).
Liebman, Manual de direito processual civil, I, nn. 3 e 26.
Vidigal, "Escopo do processo civil".

CAPTULO 3 - DENOMINAO, POSIO ENCICLOPDICA E DIVISO DO DIREITO PROCESSUAL

14. denominao
        Diferentes denominaes tm sido atribudas, no curso do tempo,
ao conjunto de conhecimentos relativos ao processo judicial.A anlise
dos diversos nomes propostos para essa cincia jurdica no 
irrelevante, pois eles refletem, aproximadamente, momentos diversos
da sua evoluo.
        Data da poca da renovao dos estudos romansticos no sculo XI
o incio das investigaes dos juristas em torno dos problemas proces-
suais. Num primeiro momento, utilizando o material fornecido pelo di-
reito romano e pelo cannico, os autores procuram penetrar no prprio
mago do processo. Tal perodo culmina com o Speculum iudiciale
(1271), de Duranti, que resume e condensa toda a doutrina at ento
elaborada. Essa obra, contudo, j contm em si as sementes da decadn-
cia dos estudos processuais que a sucedem: plasmando seu livro com
preponderante sentido prtico, em vista de sua ampla experincia foren-
se, Duranti deu especial realce ao aspecto exterior do processo, em que,
por largo tempo, passaram a se concentrar os autores, com prejuzo da
pesquisa de seus "nexos ocultos".
        Proliferam, de ento em diante e por longo tempo, as "prticas" e
as "praxes", cuja simples designao deixava clara a inteno de limitar
seu contedo ao aspecto externo do fenmeno processual, sem preocu-
paes de ordem cientfica mas com objetivos meramente pragmticos.
        A denominao "direito judicirio", vinculada  designao roma-
na do processo (iudicium) e ao seu principal sujeito (o juiz, o rgo
judicirio), revelou, sem dvida, um progresso no sentido da viso mais
cientfica do objeto da nossa cincia. Tal locuo, no entanto, mereceu a
crtica de indicar demais (porque nem todo o judicirio  processual) ou
indicar de menos (porque o juiz  apenas o sujeito imparcial do proces-
so, que exige pelo menos mais dois sujeitos - os litigantes).
        Por influncia alem, difundiu-se a expresso direito processual,
hoje dominante e contra a qual no se podem levantar as mesmas restri-
es suscitadas contra as demais designaes da disciplina.

15. posio enciclopdica do direito processual
        Informado por princpios prprios, decorrentes da funo do pro-
cesso e tendo este por objeto especfico, o direito processual  uma cin-
cia autnoma no campo da dogmtica jurdica. Admitida a autonomia
do direito processual, cumpre enquadr-lo no mbito geral do direito,
relacionando-o com os demais ramos das cincias jurdicas.
        Em face da clssica dicotomia que divide o direito em pblico e
privado, o direito processual est claramente includo no primeiro, uma
vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas razes prin-
cipais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional,
envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do
direito.
        O direito constitucional deita as bases do direito processual ao ins-
tituir o Poder Judicirio, criar os rgos (jurisdicionais) que o compem,
assegurar as garantias da Magistratura e fixar aqueles princpios de or-
dem poltica e tica que consubstanciam o acesso  justia ("acesso 
ordem jurdica justa") e a chamada "garantia do devido processo legal"
(due process of law).
        O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposi-
es contidas no prprio texto constitucional, cria e regula o exerccio
dos remdios jurdicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurdico,
em todos os seus ramos, com o objetivo precpuo de dirimir conflitos
interindividuais, pacificando e fazendo justia em casos concretos.
        Ademais dessa conexo instrumental genrica que se estabelece
entre o direito processual e todos os demais ramos da rvore jurdica,
outras existem, mais especficas, que o relacionam com cada um dos
ramos do direito substancial.
        Com o direito administrativo relaciona-se o direito processual porque
entre os rgos jurisdicionais e os rgos auxiliares da justia, de um lado, e
o Estado, de outro, h vnculos regulados pelo direito administrativo.
        O direito processual prende-se ao direito penal porque este estabe-
lece a tutela penal do processo ("dos crimes contra a administrao da
justia" - CP, arts. 338-359).
        Ao direito civil fazem freqente remisso as leis processuais, como,
por exemplo, no que diz respeito  capacidade processual, ao domiclio e
 qualificao jurdica da pretenso, com reflexo nas regras da competn-
cia etc.
        Uma ressalva pertinente: tais normas, contidas embora no Cdigo
Civil, no so de direito civil propriamente, mas normas gerais de direito,
de aplicao geral.

16. diviso do direito processual
        Como  una a jurisdio, expresso do poder estatal igualmente
uno (v. esp. cap. 12), uno tambm  o direito processual, como sistema
de princpios e normas para o exerccio da jurisdio. O direito proces-
sual como um todo decorre dos grandes princpios e garantias constitu-
cionais pertinentes e a grande bifurcao entre processo civil e processo
penal corresponde apenas a exigncias pragmticas relacionadas com o
tipo de normas jurdico-substanciais a atuar.
        Tanto  assim, que nos domnios do direito comparado j se podem
invocar exemplos de regulamentao unitria do direito processual civil
com o direito processual penal, em um s Cdigo ("Codex iuris
canonici", de 1917; Cdigo Processual sueco de 1942; Cdigo do Pana-
m e Cdigo de Honduras).
        A prpria Constituio Federal, discriminando a competncia
legislativa da Unio e dos Estados (concorrente), refere-se ao direito
processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o direito
processual civil e o direito processual penal (arts. 22, inc. I e 24, inc. XI).
E, com efeito, os principais conceitos atinentes ao direito processual,
como os de jurisdio, ao, defesa e processo, so comuns queles
ramos distintos, autorizando assim a elaborao cientfica de uma teoria
geral do processo. Pense-se, ainda, nas noes de coisa julgada, recur-
so, precluso, competncia, bem como nos princpios do contraditrio,
do juiz natural, do duplo grau da jurisdio - que so correntes, em
igual medida, em ambos os campos do direito processual. Alis, a uni-
dade funcional do processo revela-se inequivocamente na recproca
interferncia entre jurisdio civil e jurisdio penal, decorrente, de um
lado, da aplicao do princpio da economia processual (repelir a dupli-
cao de atividades para atingir um nico objetivo) - e, de outro, da
idia de que h convenincia em evitar decises judiciais contraditrias
sobre a mesma situao de fato.
        Obviamente, a unidade fundamental do direito processual no pode
levar  falsa idia da identidade de seus ramos distintos. Conforme a na-
tureza da pretenso sobre a qual incide, o processo ser civil ou penal.
Processo penal  aquele que apresenta, em um dos seus plos contrastantes,
uma pretenso punitiva do Estado. E civil, por seu turno,  o que no 
penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados no s pelo
direito privado, como tambm pelo direito constitucional, administrati-
vo, tributrio, trabalhista etc. Disciplinando um e outro processo, lemos
respectivamente o direito processual civil e o direito processual penal,
cujas normas espelham as caractersticas prprias dos interesses envolvi-
dos no litgio civil e na controvrsia penal. Note-se, por ltimo, que tais
caractersticas se esbatem e quase se desvanecem no campo do chamado
processo civil "inquisitrio", que gira em torno de interesses indispon-
veis, e da ao penal privada, que se prende a interesses disponveis da
vtima.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, nn. 10-17.
Carnelutti, Questioni di processo penale, pp. 1 ss.
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,  1-2.
Fairn Guilln, Estudios de derecho procesal, pp. 23 ss.
Marques, Instituies, I, cap. 1.
Manual, nn. 1-19.

CAPTULO 4 - PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL

17. conceito
        Atravs de uma operao de sntese crtica, a cincia processual
moderna fixou os preceitos fundamentais que do forma e carter aos
sistemas processuais. Alguns desses princpios bsicos so comuns a
todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos.
Assim, cada sistema processual se calca em alguns princpios que se
estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe so prprios e
especficos. E do exame dos princpios gerais que informam cada siste-
ma que resultar qualific-lo naquilo que tem de particular e de comum
com os demais, do presente e do passado.
        Considerando os escopos sociais e polticos do processo e do direi-
to em geral, alm do seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se
extraordinria relevncia a certos princpios que no se prendem  tc-
nica ou  dogmtica jurdicas-, trazendo em si serssimas conotaes
ticas, sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema proces-
sual e servindo-lhe de sustentculo legitimador.
        A experincia jurdica, segundo conhecidssimo pensamento
jurisfilosfico, pode ser estudada por trs aspectos: norma, valor e fato.
Sob o ngulo da norma, constri-se a epistemologia (cincia do direito
positivo),  qual pertence a dogmtica jurdica, que estuda o direito como
ordem normativa. Os valores ticos do direito so objeto da deontologia
jurdica. O fato  estudado pela culturologia. Alguns dos princpios ge-
rais do direito processual colocam-se entre a epistemologia e a deontologia,
entre a norma e o valor tico, no limiar de ambos.
        A doutrina distingue os princpios gerais do direito processual da-
quelas normas ideais que representam uma aspirao de melhoria do
aparelhamento processual; por esse ngulo, quatro regras foram aponta-
das, sob o nome de "princpios informativos" do processo: a) o princ-
pio lgico (seleo dos meios mais eficazes e rpidos de procurar e des-
cobrir a verdade e de evitar o erro); b) oprincpio jurdico (igualdade no
processo e justia na deciso); c) o princpio poltico (o mximo de
garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade); d)
o princpio econmico (processo acessvel a todos, com vista ao seu
custo e  sua durao).
        Apesar de distintas dos princpios gerais, contudo, tais normas
ideais os influenciam, embora indiretamente - de modo que os prin-
cpios gerais, apesar do forte contedo tico de que dotados, no se
limitam ao campo da deontologia e perpassam toda a dogmtica jur-
dica, apresentando-se ao estudioso do direito nas suas projees sobre
o esprito e a conformao do direito positivo.
        O estudo comparado das tendncias evolutivas do processo tem
apontado uma orientao comum que inspira todos os ordenamentos do
mundo ocidental, mostrando uma tendncia centrpeta de unificao que
parece ser o reflexo daquelas normas ideais, a imprimirem uma comum
ideologia mesmo a sistemas processuais de diferente matriz (v.g., os pases
do common law e os ligados  tradio jurdica romano-germnica).
        Alguns princpios gerais tm aplicao diversa no campo do pro-
cesso civil e do processo penal, apresentando, s vezes, feies
ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal a regra da
indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processu-
ais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no pro-
cesso civil, enquanto a verdade real domina o processo penal. Outros
princpios, pelo contrrio, tm aplicao idntica em ambos os ramos
do direito processual (princpios da imparcialidade do juiz, do contradi-
trio, da livre convico etc.).
        Alis,  sobretudo nos princpios constitucionais que se embasam
todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a plataforma
comum que permite a elaborao de uma teoria geral do processo.

18. princpio da imparcialidade do juiz
        O carter de imparcialidade  inseparvel do rgo da jurisdio.
Ojuiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta  a primeira condio
para que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade
do juiz  pressuposto para que a relao processual se instaure
validamente.  nesse sentido que se diz que o rgo jurisdicional deve
ser subjetivamente capaz.
        A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua
imparcialidade, afeta profundamente a relao processual. Justamente
para assegurar a imparcialidade do juiz, as constituies lhe estipulam
garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe vedaes (art. 95, par. n.) e
proibem juzos e tribunais de exceo (art. 5, inc. XXXVII).
        Aos tribunais de exceo - institudos para contingncias particu-
lares - contrape-se o juiz natural, pr-constitudo pela Constituio e
por lei.
        Nessa primeira acepo, o princpio do juiz natural apresenta um
duplo significado: no primeiro consagra a norma de que s  juiz o
rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a possibilidade
de o legislador julgar, impondo sanes penais sem processo prvio,
atravs de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direi-
to ingls, atravs do bill of attainder); no segundo impede a criao de
tribunais ad hoc e de exceo, para o julgamento de causas penais ou
civis.
        Mas as modernas tendncias sobre o princpio do juiz natural nele
englobam a proibio de subtrair o juiz constitucionalmente competen-
te. Desse modo, a garantia desdobra-se em trs conceitos: a) s so r-
gos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode
ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; c) entre os
juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que
exclui qualquer alternativa deferida  discricionariedade de quem quer
que seja. A Constituio brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do
juiz competente no art. 5, inc. LIII.
        A imparcialidade do juiz  uma garantia de justia para as partes.
Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que
reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspon-
dente dever de agir com imparcialidade na soluo das causas que lhe
so submetidas.
        As organizaes internacionais tambm se preocupam em garantir
ao indivduo a imparcialidade dos rgos jurisdicionais competentes.
        Como s a jurisdio subtrada a influncias estranhas pode confi-
gurar uma justia que d a cada um o que  seu e somente atravs da
garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instru-
mento no apenas tcnico, mas tico tambm, para a soluo dos confli-
tos interindividuais com justia, o moderno direito internacional no
poderia ficar alheio ao problema das garantias fundamentais do homem,
nem relegar a eficcia do sistema de proteo dos direitos individuais 
estrutura constitucional de cada pas. Independentemente do reconheci-
mento de cada Estado, o direito internacional pblico coloca sob sua
garantia os direitos primordiais do homem, inerentes  personalidade
humana; entre eles, o direito ao juiz imparcial.
        A Declarao Universal dos Direitos do Homem, contida na procla-
mao feita pela Assemblia Geral das Naes Unidas reunida em Paris
em 1948, estabelece: "toda pessoa tem direito, em condies de plena
igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal
independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obri-
gaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria
penal".

19. princpio da igualdade
        A igualdade perante a lei  premissa para a afirmao da igualdade
perante o juiz: da norma inscrita no art. 5, caput, da Constituio, brota
o princpio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem
merecer tratamento igualitrio, para que tenham as mesmas oportunida-
des de fazer valer em juzo as suas razes.
        Assim, o art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil proclama que
compete ao juiz "assegurar s partes igualdade de tratamento"; e o art. 9
determina que se d curador especial ao incapaz que no o tenha (ou
cujos interesses colidam com os do representante) e ao ru preso, bem
como ao revel citado por edital ou com hora-certa. No processo penal, ao
ru revel  dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defe-
sa criminal. Diversos outros dispositivos, nos cdigos processuais, con-
sagram o princpio da igualdade.
        Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pac-
to de So Jos de Costa Rica), que integra o ordenamento brasileiro por
fora do dec. 678, de 6.11.92, prev, no art. 81: "toda pessoa tem direito
a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza".
        A absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a desi-
gualdade econmica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, for-
mal e negativa (a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os
indivduos), clamou-se pela passagem  igualdade substancial. E hoje,
na conceituao positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos,
- a serem propiciadas pelo Estado), reala-se o conceito realista, que pug-
na pela igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento
igual aos substancialmente iguais.
        A aparente quebra do princpio da isonomia, dentro e fora do pro-
cesso, obedece exatamente ao princpio da igualdade real e proporcio-
nal, que impe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que,
supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.
        Lembre-se, ainda, que no processo penal o princpio da igual-
dade  atenuado pelo favor rei, postulado bsico pelo qual o interes-
se do acusado goza de prevalente proteo, no contraste com a pre-
tenso punitiva.
        Consagram a prevalncia dos interesses do acusado, dentre outras, as
normas que prevem a absolvio por insuficincia de provas (art. 386, inc.
VI), a existncia de recursos privativos da defesa (arts. 607 e 609, par. n.),
a reviso somente em favor do ru (arts. 623 e 626, par. n.).
        No processo civil encontram-se prerrogativas, como as concedidas
 Fazenda e ao Ministrio Pblico, institudas com vistas ao interesse
pblico e em razo da natureza e organizao do Estado.
        Por isso, Fazenda e Ministrio Pblico gozam da dilao de prazos
prevista no art. 188 do Cdigo de Processo Civil: as partes no litigam
em igualdade de condies e o benefcio de prazo se justifica, na medida
necessria ao estabelecimento da verdadeira isonomia. A Fazenda, em
virtude da complexidade dos servios estatais e da necessidade de forma-
lidades burocrticas; o Ministrio Pblico, por causa do desaparelhamento
e distncia das fontes de informao e de provas. Outras prerrogativas,
que se justificam pela idoneidade financeira e pelo interesse pblico, so
a procrastinao do pagamento das despesas processuais (dispensa de
preparo) e a concesso da medida cautelar independentemente de justifi-
cao prvia e de cauo (CPC, arts. 27, 511 e 816, inc. I.
        Mas  delicada a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes
que no se encontram em igualdade de condies. As prerrogativas no
devem superar o estritamente necessrio para restabelecer o equilbrio.
Por isso, freqentemente a doutrina considera inconstitucional o trata-
mento privilegiado dispensado s partes.
        o caso dos honorrios advocatcios, que podem ser fixados em
percentagem inferior a 10% quando for vencida a Fazenda Pblica (CPC,
art. 20,  4); da necessidade de duplo grau de jurisdio, se a sentena
for proferida contra a Unio, o Estado e o Municpio (art. 475, inc. II); da
desigualdade no processo de execuo civil, em detrimento do devedor
(art. 601).

20. princpios do contraditrio e da ampla defesa
        O princpio do contraditrio tambm indica a atuao de uma ga-
rantia fundamental de justia; absolutamente inseparvel da distribui-
o da justia organizada, o princpio da audincia bilateral encontra
expresso no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele  to intima-
mente ligado ao exerccio do poder, sempre influente sobre a esfera ju-
rdica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo
 prpria noo de processo (v. infra, nn. 175-176).
        Como veremos, a bilateralidade da ao gera a bilateralidade do
processo. Em todo processo contencioso h pelo menos duas partes: au-
tor e ru. O autor (demandante) instaura a relao processual, invocando
a tutela jurisdicional, mas a relao processual s se completa e pe-se
em condies de preparar o provimento judicial com o chamamento do
ru a juzo.
        O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as
partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a
outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas ra-
zes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do
juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando
a tese e a outra, a anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em um
processo dialtico.  por isso que foi dito que as partes, em relao ao
juiz, no tm papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores neces-
srios": cada um dos contendores age no processo tendo em vista o pr-
prio interesse, mas a ao combinada dos dois serve  justia na elimi-
nao do conflito ou controvrsia que os envolve.
        No Brasil o contraditrio na instruo criminal vinha tradicional-
mente erigido em expressa garantia constitucional, sendo deduzido da
prpria Constituio, indiretamente embora, para o processo civil. Idn-
tica postura era adotada quanto  garantia da ampla defesa, que o con-
traditrio possibilita e que com este mantm ntima ligao, traduzindo-
se na expresso nemo inauditus damnari potest. A Constituio de 1988
previu contraditrio e ampla defesa num nico dispositivo, aplicvel
expressamente aos litigantes, em qualquer processo, judicial ou admi-
nistrativo, e aos acusados em geral (art. 5, inc. LV).
        O texto constitucional autoriza o entendimento de que o contradit-
rio e a ampla defesa so tambm garantidos no processo administrativo
no punitivo, em que no h acusados, mas litigantes (titulares de confli-
tos de interesses).
        No processo penal, entendem-se indispensveis quer a defesa tc-
nica, exercida por advogado, quer a autodefesa, com a possibilidade
dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos
instrutrios. Mas enquanto a defesa tcnica  indispensvel, at mesmo
pelo acusado, a autodefesa  um direito disponvel pelo ru, que pode
optar pelo direito ao silncio (art. 5, inc. LXIII, CF).
        Decorre de tais princpios a necessidade de que se d cincia a cada
litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversrio. Somente conhe-
cendo-os, poder ele efetivar o contraditrio.
        Entre ns, a cincia dos atos processuais  dada atravs da citao,
da intimao e da notificao.
        A legislao brasileira no  uniforme no uso desses vocbulos.
Nos Cdigos de Processo Civil e Penal, citao  o ato pelo qual se d
cincia a algum da instaurao de um processo, chamando-o a participar
da relao processual (v. CPC, art. 213).ntimao  o ato pelo qual se d
cincia a algum dos atos do processo, contendo tambm, eventualmen-
te, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 234).
Nesses dois diplomas no se usa notificao para designar ato de comu-
nicao processual, seguindo a mesma orientao o Projeto de Cdigo de
Processo Penal. J a Consolidao das Leis do Trabalho e a Lei do Man-
dado de Segurana usam "notificao" onde deveriam dizer "citao".
        Mas a citao, a intimao e a notificao no constituem os nicos
meios para o funcionamento do contraditrio;  suficiente que se identifi-
que, sem sombra de dvida, a cincia bilateral dos atos contrariveis.
        Tratando-se de direitos disponveis (demanda entre maiores, capa-
zes, sem relevncia para a ordem pblica), no deixa de haver o pleno
funcionamento do contraditrio ainda que a contrariedade no se efeti-
ve.  o caso do ru em processo civil que, citado em pessoa, fica revel
(CPC, arts. 319 ss.). Sendo indisponvel o direito, o contraditrio preci-
sa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o ru em processo-crime, o
juiz dar-lhe- defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita
uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru ser dado por
indefeso e o processo anulado. Por outro lado, a lei n. 9.271, de 17.4.96,
no permite o prosseguimento do processo contra o acusado que, citado
por edital, no comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se
seu curso, juntamente com o prazo prescricional. No processo civil, o
revel citado por edital ou com hora-certa ser defendido pelo Ministrio
Pblico (CPC, art. 9, inc. II) e o incapaz ser assistido por ele (art. 82,
inc. I).
        Em sntese, o contraditrio  constitudo por dois elementos: a)
informao; b) reao (esta, meramente possibilitada nos casos de direi-
tos disponveis).
        O contraditrio no admite excees: mesmo nos casos de urgn-
cia, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, prov inaudita alte-
ra parte (CPC, arts. 929, 32, 937, 813 ss.), o demandado poder desen-
volver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que
o provimento se torne definitivo.
        Em virtude da natureza constitucional do contraditrio, deve ele
ser observado no apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto subs-
tancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que no o
respeitem.
        O inqurito policial  mero procedimento administrativo que visa 
colheita de provas para informaes sobre o fato infringente da norma e
sua autoria. No existe acusao nessa fase, onde se fala em indiciado (e
no acusado, ou ru) mas no se pode negar que aps o indiciamento
surja o conflito de interesses, com "litigantes" (art. 5, inc. LV, CF). Por
isso, se no houver contraditrio, os elementos probatrios do inqurito
no podero ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de pro-
vas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito),
em que o contraditrio  diferido. Alm disso, os direitos fundamentais
do indiciado ho de ser plenamente tutelados no inqurito.

21. princpio da ao - processos inquisitivo e acusatrio
        Princpio da ao, ou princpio da demanda, indica a atribuio 
parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. Como
veremos, denomina-se ao o direito (oo poder) de ativar os rgos
jurisdicionais, visando  satisfao de uma pretenso. A jurisdio 
inerte e, para sua movimentao, exige a provocao do interessado.  a
isto que se denomina princpio da ao: nemo iudex sine actore.
        Tanto no processo penal como no civil a experincia mostra que o
juiz que instaura o processo por iniciativa prpria acaba ligado psicolo-
gicamente  pretenso, colocando-se em posio propensa a julgar fa-
voravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual
se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausncia de impar-
cialidade do juiz. E assim, a idia de que tout juge est procureur gnral
acabou por desacreditar-se, dando margem hoje ao processo de ao,
que, no processo penal, corresponde ao processo acusatrio. No pro-
cesso inquisitivo, onde as funes de acusar, defender e julgar encon-
tram-se enfeixadas em um nico rgo,  o juiz que inicia de ofcio o
processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a deciso.
        Por contingncias histricas, o processo inquisitivo apresenta as
seguintes caractersticas:  secreto, no-contraditrio e escrito. Pela mes-
ma razo, desconhece as regras da igualdade ou da liberdade processuais;
nenhuma garantia  oferecida ao ru, transformado em mero objeto do
processo, tanto que at torturas so admitidas no curso deste para obter a
"rainha das provas": a confisso.
        A rigor,  em tese concebvel que, mesmo em um sistema inquisitivo,
tais aspectos deixem de se apresentar. Mas, mesmo que possa haver nele,
em tese, o exerccio da defesa e do contraditrio, sempre lhe faltariam ele-
mentos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publici-
dade e a posio eqidistante do juiz com relao s partes e s provas.
        O processo acusatrio - que prevaleceu em Roma e em Atenas -
 um processo penal de partes, em que acusador e acusado se encontram
em p de igualdade; , ainda, um processo de ao, com as garantias da
imparcialidade do juiz, do contraditrio e da publicidade.
        Ao lado desses dois sistemas ainda existe o processo penal misto,
em que h somente algumas etapas secretas e no contraditrias.
         o caso, v g., do Cdigo de Processo Penal francs, que prev um
procedimento desenvolvido em trs fases: a investigao preliminar pe-
rante a polcia judiciria, a instruo preparatria e ojulgamento.As duas
primeiras so secretas e no-contraditrias.
        No processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatrio. Quanto
 fase prvia representada pelo inqurito policial, j vimos que constitui
processo administrativo, sem acusado mas com litigantes (aps o
indiciamento), de modo que os elementos probatrios nele colhidos (salvo
as provas antecipadas a ttulo cautelar) s podem servir  formao do
convencimento do Ministrio Pblico, mas no para embasar uma con-
denao.
        O ordenamento brasileiro adota, pois, o princpio da ao quer na
esfera penal (CPP, arts. 24, 28 e 30), quer na esfera civil (CPC, arts. 2,
128 e 262). Existem excees, todavia, que a prpria lei abre  regra da
inrcia dos rgos jurisdicionais: na execuo trabalhista, o art. 878 da
Consolidao das Leis do Trabalho; em matria falimentar, o art. 162 da
Lei de Falncias (v. infra, n. 63).
        Explicam-se tais excees em face da natureza particular do pr-
prio objeto do processo. Tendo este carter instrumental,  preciso atentar
 natureza do direito substancial a cuja atuao ele se volta. A disponibi-
lidade  ilimitada quando se trata de um direito privado, mas, tratando-se
de direitos pblicos, as tendncias publicistas do processo podem ser exa-
cerbadas, levando a relegar a um segundo plano o princpio da ao.  o
que se nota nos ordenamentos socialistas, onde o direito privado se torna
irrelevante e o processo assume caractersticas de um publicismo extre-
mado, ampliando-se os poderes de ao e de interveno do rgo
jurisdicional (por exemplo, arts. 340,  3, e 351,  3, do Cdigo de
Processo Civil da antiga Unio Sovitica). Esse critrio repugna aos sis-
temas ocidentais;  sintomtico que a Constituio brasileira de 1988
tenha prescrito, no art. 129, inc. I, ser funo institucional, privativa do
Ministrio Pblico, a promoo da ao penal (com o que vieram perder
a eficcia os arts. 26 e 654 e seu pargrafo nico do Cdigo de Processo
Penal, bem como outros diplomas legislativos, como a lei n. 4.611, de
2.4.65, na previso da persecuo penal ex officio). Como exceo ao
princpio da inrcia do rgo jurisdicional, no processo penal brasileiro,
permanece apenas o habeas corpus de-ofcio.
        O princpio da ao manifesta-se, em primeiro lugar, atravs da inicia-
tiva de provocar a movimentao do aparelho jurisdicional, confiada  parte:
 o que acabamos de ver. Mas no  s: o que vale para o pedido do autor
tambm vale para o pedido que o ru pode formular em juzo contra o autor
e que o transforma de ru em verdadeiro autor. Tal  a reconveno do pro-
cesso civil.
        A reconveno  algo bem diverso da simples defesa do ru: ao reconvir,
o ru move uma nova demanda ao autor, exercendo uma pretenso prpria e
autnoma, com relao  qual so invertidas as posies das partes no pro-
cesso. O ru no se limita a defender-se, mas passa ao ataque: tambm exerce
uma ao, no mesmo processo em que  demandado (CPC, art. 315).
        E, enfim, como terceira manifestao do princpio da ao, decorre
a regra pela qual o juiz - que no pode instaurar o processo - tambm
no pode tomar providncias que superem os limites do pedido: ne eat
iudex ultra petita partium (cfr. CPC, arts. 459 e 460).
        No processo penal, o fenmeno  semelhante.  verdade que o juiz
pode dar definio jurdica diversa ao fato delituoso em que se funda a
acusao, ainda que da derive a aplicao de pena mais grave (CPP,
arts. 383 e 384, caput). Mas nesses casos, observado o contraditrio,
no se caracteriza julgamento ultra petita e sim a livre dico do direito
objetivo pelo juiz, em virtude do conceito jura novit curia. O que efeti-
vamente vincula o juiz, delimitando o campo de seu poder de deciso,
no  o requerimento de condenao por uma determinada infrao pe-
nal, mas a determinao do fato submetido  sua indagao.A qualifica-
o a ser dada aos fatos constitui juzo de valor que pertence preponde-
rantemente ao rgo jurisdicional.
        J quando se altera a configurao dos fatos (art. 384, pargrafo
nico, CPP), o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa.

22. princpios da disponibilidade e da indisponibilidade
        Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tm de exer-
cer ou no seus direitos. Em direito processual tal poder  configurado
pela possibilidade de apresentar ou no sua pretenso em juzo, bem
como de apresent-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar
a ela (desistir "da ao") ou a certas situaes processuais. Trata-se do
princpio da disponibilidade processual.
        Esse poder dispositivo  quase absoluto no processo civil, merc
da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitaes quando
o prprio direito material  de natureza indisponvel, por prevalecer o
interesse pblico sobre o privado.
        Pela razo inversa, prevalece no processo criminal o princpio da
indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime  uma leso
irreparvel ao interesse coletivo e a pena  realmente reclamada, para a
restaurao da ordem jurdica violada.
        O carter pblico das normas penais materiais e a necessidade de
assegurar a convivncia dos indivduos na sociedade acarretam a conse-
qncia de que o ius puniendi seja necessariamente exercido; nec delicta
maneant impunita. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o
dever de punir. Da a regra de que os rgos incumbidos da persecuo
penal oficial no so dotados de poderes discricionrios para aprecia-
rem a oportunidade ou convenincia da instaurao, quer do processo
penal, quer do inqurito policial. O princpio da indisponibilidade est,
assim,  base do processo penal, em muitos sistemas jurdicos.
        Se as infraes so to insignificantes, a ponto de a persecutio
criminis tornar-se inconveniente, cabe ao legislador no configurar tais
fatos como ilcitos penais. Mas, uma vez enquadrado um fato na
tipificao legal pelo direito objetivo, costuma-se afirmar que nenhuma
parcela de discricionariedade pode ser atribuda aos rgos incumbidos
da persecuo. Todavia, mesmo os sistemas penais filiados ao princpio
da obrigatoriedade admitem alguma atenuao do princpio, abrindo
caminho para a discricionariedade, regulada por lei, pelo menos com
relao s infraes penais de menor gravidade. A Constituio brasilei-
ra, atenta a essa tendncia, contempla a transao, em matria penal,
para as denominadas infraes de menor potencial ofensivo (art. 98,
inc. I), no que foi secundada pela lei n. 9.099/95 (v. supra, nn. 5 e 7).
        Antes disso, os juzes paulistas e a cpula do Ministrio Pblico
vinham admitindo o pedido de arquivamento de inqurito policial pelo
promotor de justia, nos casos de leses corporais leves oriundas de con-
tendas entre cnjuges que depois se tivessem composto, voltando  nor-
malidade da vida conjugal.
        Como conseqncia do princpio da obrigatoriedade, nos crimes
de ao pblica a autoridade policial  obrigada a proceder s investiga-
es preliminares (CPP, art. 5) e o rgo do Ministrio Pblico deve
necessariamente apresentar a denncia (salvo nas infraes penais de
menor potencial ofensivo) - ou seja, a deduzir em juzo a pretenso
punitiva (art. 24). Diante disso, o art. 28 do Cdigo de Processo Penal
exige, para o pedido de arquivamento do inqurito por parte do Minist-
rio Pblico, a invocao de razes, que podem ser rechaadas pelo juiz,
com subseqente remessa dos autos ao Procurador-Geral.  certo, po-
rm, que, se este insistir no arquivamento, o juiz ser obrigado a atend-
lo, o que indica o risco de alguma mitigao do princpio da
indisponibilidade, em benefcio, porm, do princpio da ao.
        O princpio da obrigatoriedade sofre outras limitaes: a) nos ca-
sos de ao penal privada, o ius accusationis fica confiado ao ofendido
ou a quem legalmente o represente, instaurando-se o processo somente
se estes o desejarem; b) nos crimes de ao penal pblica condicionada
 representao, os rgos pblicos ficam condicionados  manifesta-
o da vontade da vtima ou de seu representante legal; c) assim tam-
bm ocorre nos crimes cuja ao fica subordinada a requisio do Mi-
nistro da Justia; d) nas infraes penais de menor potencial ofensivo,
de ao condicionada  representao, a transao civil acarreta a extino
da punibilidade penal; e) o Ministrio Pblico, ao invs de oferecer de-
nncia, pode propor a imediata aplicao de pena alternativa (restritiva
de direitos ou multa) quando no houver transao civil ou a ao for
pblica incondicionada; f) nos crimes de mdia gravidade o Ministrio
Pblico pode propor a suspenso condicional do processo.
        Tais excees so legitimadas por razes especficas e no derrogam
a regra geral, que  de indisponibilidade do processo criminal.
        Derrogaes ao principio geral so encontradas, em medida maior
ou menor, na maioria dos ordenamentos processuais modernos. Assim,
o Cdigo de Processo Penal alemo de 1924 permite ao Ministrio
Pblico abster-se da acusao, se a culpabilidade do agente  leve e insig-
nificantes as conseqncias do ilcito; o mesmo quanto aos crimes prati-
cados fora do territrio alemo, dadas as dificuldades e gastos na
persecuo. Os ordenamentos italiano e portugus seguem a linha da
"discricionariedade regulada" nos Cdigos de Processo Penal de 1988 e
de 1987, respectivamente, com atenuao do princpio da indis-
ponibilidade, nas hipteses previstas em lei e com controle jurisdicional,
no que foram seguidas pela lei brasileira 9.099/95.
        Tudo que se disse com relao ao princpio da indisponibilidade na
instaurao do inqurito policial e da ao penal tambm diz respeito 
tramitao desta (regra da irretratabilidade). O art. 17 do Cdigo de
Processo Penal proibe  autoridade policial, uma vez instaurado o inqu-
rito, deixar de continuar suas investigaes ou arquiv-lo; e o art. 42
dispe que o Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal. To
importante  o princpio da indisponibilidade da ao penal, que chega a
atingir a matria de recursos, pois no poder o Ministrio Pblico de-
sistir do recurso interposto (CPP, art. 576). Pode o Ministrio Pblico,
porm, pedir absolvio do ru: esse "pedido" no vale por desistncia
da acusao e no passa, na prtica, de mero parecer, podendo o juiz,
apesar dele, proferir sentena condenatria (art. 385). Eis mais uma pro-
va de que a pretenso punitiva, pertencente ao Estado,  indisponvel.
        Tambm nessa fase da persecutio criminis o princpio sofre exce-
es nos casos de crimes de ao privada, nos quais se admite renncia,
perdo e perempo (CPP, arts. 49, 51 ss. e 60). A situao  diversa na
ao pblica dependente de representao, pois esta se torna irretratvel
depois de oferecida a denncia (art. 25), ou seja, depois de iniciada a
ao (v. tb. CP, art. 102).
        Outra decorrncia da indisponibilidade do processo penal  a
regra pela qual os rgos incumbidos da persecutio criminis devem
ser estatais (regra de oficialidade). Sendo eminentemente pblica a
funo penal, a pretenso punitiva do Estado tambm deve ser
deduzida por agentes pblicos. Em Roma, no perodo republicano, a
funo de acusar podia ser cometida a qualquer do povo, uti civis;
mas a experincia no surtiu efeitos, ocasionando vrios inconve-
nientes prticos. Desse modo, s excepcionalmente as legislaes
modernas permitem que tal funo fique a cargo de qualquer do povo
(a Inglaterra, os Estados Unidos da Amrica do Norte, a Espanha
permitem, em alguns casos, a qualquer cidado o exerccio da
persecuo penal).
         a denominada ao penal popular, que, no ordenamento brasi-
leiro atual, s se permite nos crimes de responsabilidade praticados
pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal (lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, arts. 41, 58, 65 e
66).
        Entre ns, o princpio da oficialidade s apresenta restries nos
casos de ao penal privada e nos casos de crimes de responsabilidade
supra-referidos. Excluindo tais excees, o princpio no sofre outras
limitaes:  polcia judiciria compete a instaurao do inqurito (CPP,
arts. 4 e 5); e ao rgo do Ministrio Pblico, a promoo da ao
penal (art. 24).
        A regra da oficialidade desdobra-se na autoridade (pois o rgo
oficial  uma autoridade pblica, que tem o poder-dever da persecuo
penal) e na oficiosidade (as autoridades incumbidas dapersecutio criminis
devem exercer suas funes-de-ofcio, sem necessidade de provocao
ou assentimento de outrem).
        Novamente nos defrontamos, aqui, com a exceo constituda pelos
crimes de ao privada, em que inqurito policial e ao penal s se ini-
ciam por provocao do interessado (CPP, arts. 5,  5, e 30). Outra
exceo  constituda pelos crimes de ao pblica dependente de repre-
sentao ou de requisio do Ministro da Justia.
        A regra da oficiosidade no impede, porm, que qualquer pessoa do
povo provoque a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe infor-
maes sobre o fato e autoria nos crimes de ao pblica (art. 27 do
CPP). E mesmo nos crimes de ao pblica  admitida ao privada, se
aquela no for intentada no prazo legal, embora sem privar o Ministrio
Pblico de seus poderes processuais (art. 29 do CPP, agora alado a nvel
constitucional pelo art. 5, inc. LIX).

23. princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas
- verdade formal e verdade real
        O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na
instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alega-
es em que se fundamentar a deciso: iudex secundum allegata et
probata partium iudicare debet.
        O poder de disposio das partes em relao ao desenvolvimento
do processo  conseqncia da prpria estrutura deste. Vrios fatores in-
fluem na regulamentao dos poderes do juiz no processo: uns, polticos-
filosficos, outros tcnicos e outros, ainda, locais - jamais perdendo-se
de vista o mais importante dogma relativo ao juiz, que  o zelo pela sua
imparcialidade.
        Na doutrina contempornea reserva-se a locuo princpio disposi-
tivo, como no texto acima est, para a regra da iniciativa probatria de
parte. No confundir essa regra com a da disponibilidade (supra, n. 22),
no-obstante a semelhana vocabular.
        Tem dito a doutrina que o mais slido fundamento do princpio
dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade
do juiz. O princpio  de inegvel sentido liberal, porque a cada um dos
sujeitos envolvidos no conflito sub judice  que deve caber o primeiro e
mais relevante juzo sobre a convenincia ou inconvenincia de demons-
trar a veracidade dos fatos alegados. Acrescer excessivamente os pode-
res do juiz significaria, em ltima anlise, atenuar a distino entre pro-
cesso dispositivo e processo inquisitivo.
        Todavia, diante da colocao publicista do processo, no  mais
possvel manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afir-
mada a autonomia do direito processual e enquadrado como ramo do
direito pblico, e verificada a sua finalidade preponderantemente scio-
poltica, a funo jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do
Estado, em torno do qual se renem os interesses dos particulares e os
do prprio Estado. Assim, a partir do ltimo quartel do sculo xix, os
poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de espec-
tador inerte  posio ativa, coube-lhe no s impulsionar o andamento
da causa, mas tambm determinar provas, conhecer ex officio de cir-
cunstncias que at ento dependiam da alegao das partes, dialogar
com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc. Dentro des-
ses princpios, elaboraram-se os cdigos processuais civis da Alema-
nha, da Itlia, da ustria, bem como os nossos, a partir de 1939.
        No processo penal sempre predominou o sistema da livre investi-
gao de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusi-
vamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal
critrio no poderia ser .seguido nos casos em que o interesse pblico
limitasse ou exclusse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no
processo civil em princpio o juiz pode satisfazer-se com a verdade for-
mal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas
carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender  averigua-
o e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como
fundamento da sentena.
        A natureza pblica do interesse repressivo exclui limites artificiais
que se baseiem em atos ou omisses das partes.
         vista disso, quando a causa no-penal versa sobre relaes jur-
dicas em que o interesse pblico prevalece sobre o privado, no h con-
cesses  verdade formal. Nas causas versando direito de famlia ou
infortunstica, de longa data se faz presente o rgo do Ministrio Pbli-
co e o juiz no est vinculado ao impulso das partes.
        Eis o fundamento poltico-jurdico do princpio.
        No campo do processo civil, embora o juiz hoje no mais se limite
a assistir inerte  produo das provas, pois em princpio pode e deve
assumir a iniciativa destas (CPC, arts. 130, 341 etc.), na maioria dos
casos (direitos disponveis) pode satisfazer-se com a verdade formal,
limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmen-
te rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatrios.
        No processo penal, porm, o fenmeno  inverso: s excepcional-
mente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, quando no dispo-
nha de meios para assegurar a verdade real (CPP, art. 386, inc. VI).
Assim, p. ex.: absolvido o ru, no poder ser instaurado novo processo
criminal pelo mesmo fato, aps a coisa julgada, ainda que venham a ser
descobertas provas concludentes contra ele.  uma concesso  verdade
formal, ditada por motivos polticos.
        Mas, enquanto no processo civil o princpio dispositivo foi aos
poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de
atividades instrutrias de-ofcio (v. ainda CPP, art. 440), o processo pe-
nal caminhou em sentido oposto, no apenas substituindo o sistema pu-
ramente inquisitivo pelo acusatrio (no qual se faz uma separao ntida
entre acusao e jurisdio: CPP, art. 28), mas ainda fazendo concesses
ao princpio dispositivo (cf. art. 386, inc. VI), sem falar na Lei dos Juizados
Especiais Criminais (lei n. 9.099/95).
        Conclui-se, pois, que o processo civil, hoje, no  mais eminente-
mente dispositivo, como era outrora; e o processo penal, por sua vez,
transformando-se de inquisitivo em acusatrio, no deixou completa-
mente  margem uma parcela de dispositividade das provas. Impera,
portanto, tanto no campo processual penal como no campo processual
civil, o princpio da livre investigao das provas, embora com doses
maiores de dispositividade no processo civil.
        Tal tendncia  universal: o sistema da livre investigao no  devi-
do a particulares regimes polticos, pois existe em vrios Estados liberais
(v.g., Austria, Sua, Frana, Inglaterra) e o prprio Brasil j o conhecia,
desde o cdigo estadual da Bahia, de 1915. Essa marcha para o denomi-
nado processo civil autoritrio  conseqncia da colocao publicista,
correspondendo aquilo que se convencionou denominar "socializao do
direito".
        Mas o poder discricionrio do juiz est contido no mbito da lei,
no se confundindo com arbtrio: o juiz age, na direo do processo,
solutus partibus, mas no solutus lege.
        Diante disso, vejamos como se assegura, no Brasil, a livre investi-
gao das provas pelo juiz.
        No processo penal,  to absoluto o princpio (cfr, v. g., o cuidado do
legislador ao estabelecer a regra do art. 197 CPP, sobre a confisso), que
mais correto seria falar nas excees ao princpio, que so notavelmente
escassas; j apontamos a impossibilidade de mover nova ao penal con-
tra o ru absolvido, mesmo que outras provas apaream depois.
        O Cdigo de Processo Civil no s manteve a tendncia publicista,
que abandonara o rigor do princpio dispositivo, permitindo ao juiz parti-
cipar da colheita das provas necessrias ao completo esclarecimento da
verdade, como ainda reforou os poderes diretivos do magistrado (arts.
125, 130, 131, 330, 342 e 420). O sistema adotado representa uma conci-
liao do princpio dispositivo com o da livre investigao judicial.
        Na justia trabalhista, os poderes do juiz na colheita das provas
tambm so amplos (CLT, art. 765).

24. princpio do impulso oficial
         o princpio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a rela-
o processual, mover o procedimento de fase em fase, at exaurir a
funo jurisdicional. Trata-se, sem dvida, de princpio do direito pro-
cessual mas por prender-se intimamente ao procedimento (veste for-
mal do processo),  prefervel analis-lo em outra sede (v. infra, n. 210).

25. princpio da oralidade
        Aqui tambm, por uma questo de mtodo, relega-se a outra sede
mais adequada o estudo desse princpio, indissoluvelmente ligado ao
procedimento (v. infra, n. 209).

26. princpio da persuaso racional do juiz
        Tal princpio regula a apreciao e a avaliao das provas existen-
tes nos autos indicando que o juiz deve formar livremente sua convic-
o. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum
conscientiam.
        O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos probatrios
valor inaltervel e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segun-
do coloca-se no plo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos
autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. Exemplo do
sistema da prova legal  dado pelo antigo processo germnico, onde a
prova representava, na realidade, uma invocao a Deus. Ao juiz no
competia a funo de examinar o caso, mas somente a de ajudar as par-
tes a obter a deciso divina; a convico subjetiva do tribunal s entrava
em jogo com relao  atribuio da prova. O princpio da prova legal
tambm predominou largamente na Europa, no direito romano-cannico
e no comum, com a determinao de regras aritmticas e de uma com-
plicada doutrina envolvida num sistema de presunes, na tentativa da
lgica escolstica de resolver tudo a priore.
        O princpio secundum conscientiam  notado, embora com certa
atenuao, pelos tribunais do jri, compostos por juzes populares.
        A partir do sculo XVI, porm, comeou a delinear-se o sistema
intermedirio do livre convencimento do juiz, ou da persuaso racional,
que se consolidou sobretudo com a Revoluo Francesa.
        Um decreto da assemblia constituinte de 1791 determinava aos
jurados que julgassem suivant votre conscience et votre intime conviction;
o cdigo napolenico de processo civil acolheu implicitamente o mes-
mo princpio. Mas  sobretudo com os estatutos processuais da Alema-
nha e ustria que o juiz se libertou completamente das frmulas nu-
mricas. O Brasil tambm adota o princpio da persuaso racional: o
juiz no  desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos
(quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no
depende de critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com
base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo crit-
rios crticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182).
        Essa liberdade de convico, porm, no equivale  sua formao
arbitrria: o convencimento deve ser motivado (Const., art. 93, inc. IX;
CPP, art. 381, inc. III; CPC, arts. 131, 165 e 458, inc. II), no podendo o
juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC, art. 334, inc.
IV; CPP, arts. 158 e 167) e as mximas de experincia (CPC, art. 335).
        O princpio do livre convencimento do juiz prende-se diretamente
ao sistema da oralidade e especificamente a um dos seus postulados, a
imediao (v. infra, n. 209).

27. princpio da motivao das decises judiciais
        Outro importante princpio, voltado como o da publicidade ao con-
trole popular sobre o exerccio da funo jurisdicional,  o da necessria
motivao das decises judicirias.
        Na linha de pensamento tradicional a motivao das decises judi-
ciais era vista como garantia das partes, com vistas  possibilidade de
sua impugnao para efeito de reforma. Era s por isso que as leis pro-
cessuais comumente asseguravam a necessidade de motivao (CPP, art.
381; CPC, art. 165 etc art. 458; CLT, art. 832).
        Mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da
motivao das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as
partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quis quis de
populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do
juiz e a legalidade e justia das decises.
        Por isso, diversas Constituies - como a belga, a italiana, a grega e
diversas latino-americanas - haviam erguido o princpio da motivao 
estatura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a
qual veio adotar em norma expressa (art. 93, inc. IX) o princpio que antes
se entendia defluir do  4 do art. 153 da Constituio de 1969.
        Bem andou o constituinte ptrio ao explicitar a garantia da necess-
ria motivao de todas as decises judicirias, pondo assim cobro a si-
tuaes em que o princpio no era observado (como, v.g., na hoje extinta
arguio de relevncia, da antiga disciplina do recurso extraordinrio).

28. princpio da publicidade
        O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa ga-
rantia do indivduo no tocante ao exerccio dajurisdio. A presena do
publico nas audincias e a possibilidade do exame dos autos por qual-
quer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalizao po-
pular sobre a obra dos magistrados, promotores pblicos e advogados.
Em ltima anlise, o povo  o juiz dos juzes. E a responsabilidade das
decises judiciais assume outra dimenso, quando tais decises ho de
ser tomadas em audincia pblica, na presena do povo.
        Foi pela Revoluo Francesa que se reagiu contra os juzos secre-
tos e de carter inquisitivo do perodo anterior. Famosas as palavras de
Mirabeau perante a Assemblia Constituinte: donnez-moi le juge que
vous voudrez, partial, corrupt, mon ennemi mme, si vous voulez, peu
mimporte, pourvu quil ne puisse rien faire qua la face du public. Re-
almente, o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as
maiores garantias de independncia, imparcialidade, autoridade e res-
ponsabilidade do juiz.
        Ao lado dessa publicidade, que tambm se denomina popular, ou-
tro sistema existe (chamado de publicidade para as partes ou restrita),
pelo qual os atos processuais so pblicos s com relao s partes e
seus defensores, ou a um nmero reduzido de pessoas. Com isso, garan-
tem-se os indivduos contra os males dos juzos secretos, mas evitando
alguns excessos a que vamos nos referir logo mais.
        A Declarao Universal dos Direitos do Homem, solenemente pro-
clamada pela Organizao das Naes Unidas em 1948, no art. 10 ga-
rante o princpio da publicidade popular. E hoje a Constituio brasilei-
ra erige o princpio - antes assegurado apenas em nvel de lei ordinria
(CPC, art. 155; CPP, art. 792; CLT, art. 770) - em norma constitucional
(art. 5, inc. LX, e art. 93, inc. IX).
        O Cdigo de Processo Civil de 1973 restringe o direito de consultar
autos s partes e a seus procuradores. O terceiro s tem direito a certides
do dispositivo da sentena e de inventrio e partilhas resultantes de sepa-
rao judicial ou divrcio; e somente o tem quando amparado por inte-
resse jurdico (art. 155, par. n.). O Cdigo de Processo Civil de 1939
no continha tal restrio (arts. 5 e 19).  o princpio da publicidade
restrita que o novo Cdigo adotou nesse dispositivo e cuja eficcia dever
agora ser reavaliada em face da norma constitucional superveniente que
somente admite a limitao da publicidade s partes ou aos seus procura-
dores, quando o interesse pblico o exigir (art. 5, inc. LX).
        A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exce-
o nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que
eles no sejam divulgados.  o que dispe o art. 155, incs. I e II, do
Cdigo de Processo Civil, bem como arts. 483 e 792,  1, do Cdigo de
Processo Penal. Tambm nesses casos adota-se, por motivos bvios, a
publicidade restrita, em plena consonncia com o inc. IX do art. 93 da
Constituio de 1988.
        No campo penal, a lei n. 9.034, de 3.5.95, sobre organizaes cri-
minosas, cerca de sigilo o resultado de investigaes de que chega a in-
cumbir o prprio juiz, em dispositivo de duvidosa constitucionalidade
(art. 3); e a lei n. 9.296, de 24.7.96, regulando as interceptaes telefni-
cas, tambm trata seu resultado como sigiloso (art. 8). Mas o sigilo s
pode ser temporrio, enquanto estritamente necessrio, no podendo sa-
crificar o contraditrio, ainda que diferido.
        Alis, toda precauo h de ser tomada contra a exasperao do
princpio da publicidade. Os modernos canais de comunicao de mas-
sa podem representar um perigo to grande como o prprio segredo. As
audincias televisionadas tm provocado em vrios pases profundas
manifestaes de protesto. No s os juzes so perturbados por uma
curiosidade mals, como as prprias partes e as testemunhas vem-se
submetidas a excessos de publicidade que infringem seu direito  inti-
midade, alm de conduzirem  distoro do prprio funcionamento da
Justia atravs de presses impostas a todos os figurantes do drama ju-
dicial.
        Publicidade, como garantia poltica - cuja finalidade  o controle
da opinio pblica nos servios da justia - no pode ser confundida
com o sensacionalismo que afronta a dignidade humana. Cabe  tcnica
legislativa encontrar o justo equilbrio e dar ao problema a soluo mais
consentnea em face da experincia e dos costumes de cada povo.
        Pelas razes j expostas, o inqurito policial  sigiloso, nos termos
do art. 20 do Cdigo de Processo Penal. O Estatuto da Advocacia, contu-
do (lei n. 8.906, de 4.7.94), estabelece como direitos do advogado o de
"examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, au-
tos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos  autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos"
(art. 7, inc. XIV) e o de "ingressar livremente nas salas e dependncias de
audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios notariais e
de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora de
expediente e independentemente da presena de seus titulares" (art. 7,
inc. VI, b). Com isso, praticamente desapareceu o sigilo dos inquritos.

29. princpio da lealdade processual
        Sendo o processo, por sua ndole, eminentemente dialtico,  re-
provavel que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo
deslealmente e empregando artifcios fraudulentos. J vimos que o pro-
cesso  um instrumento posto  disposio das partes no somente para
a eliminao de seus conflitos e para que possam obter resposta s suas
pretenses, mas tambm para a pacificao geral na sociedade e para a
atuao do direito. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgam
uma profunda insero scio-poltica, deve ele revestir-se de uma digni-
dade que corresponda a seus fins. O princpio que impe esses deveres
de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo
(partes, juzes e auxiliares da justia; advogados e membros do Minist-
rio Pblico) denonina-se princpio da lealdade processual.
        Mas uma coisa  certa: a relao processual, quando se forma, en-
contra as partes conflitantes em uma situao psicolgica pouco propi-
cia a manter um clima de concrdia; e o processo poderia prestar-se,
mais do que os institutos de direito material, ao abuso do direito. As
regras condensadas no denominado princpio da lealdade visam exata-
mente a conter os litigantes e a lhes impor uma conduta que possa levar
o processo  consecuo de seus objetivos.
        O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilcito
processual (compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual
correspondem sanes processuais.
        Uma das preocupaes fundamentais do Cdigo de Processo Civil
 a preservao do comportamento tico dos sujeitos do processo. Par-
tes e advogados, serventurios, membros do Ministrio Pblico e o pr-
prio juiz esto sujeitos a sanes pela infrao de preceitos ticos e
deontolgicos, que a lei define minuciosamente (arts. 14,15, 17,18, 31,
133, 135, 144, 147, 153, 193 ss., 600e 601).
        A jurisprudncia tem interpretado com cautela essas disposies, para
evitar srias leses ao princpio do contraditrio. Alis, o rigor do Cdigo
na definio das infraes ticas foi mitigado pela lei n. 6.771, de 27 de
maro de 1980, que, alterando o seu art. 17, retirou do rol dos atos do
litigante de m-f a conduta meramente culposa. O perigo permanece na
execuo, pois o devedor ser afastado do contraditrio se "no indicar ao
juiz onde se encontram os bens" a ela sujeitos (arts. 600 e 601).
        O estatuto processual penal no denota especial preocupao com
a lealdade processual (cfr., porm, seus arts. 799 e 801), mas o Cdico
Penal comina pena de deteno para a fraude em processo civil ou pro-
cedimento administrativo, determinando a sua aplicao em dobro quan-
do a fraude se destina a produzir efeitos em processo penal.
        Parte da doutrina mais antiga manifesta-se contrariamente ao princ-
pio da lealdade, principalmente no processo civil, por consider-lo insti-
tuto inquisitivo e contrrio  livre disponibilidade das partes e at mesmo
"instrumento de tortura moral". Hoje, porm, a doutrina tende a conside-
rar essa concepo como um reflexo processual da ideologia individualis-
ta do laissez-faire, afirmando a oportunidade de um dever de veracidade
das partes no processo civil, diante de todas as conotaes publicistas
agora reconhecidas ao processo, e negando, assim, a contradio entre a
exigncia de lealdade e qualquer princpio ou garantia constitucional.

30. princpios da economia e da instrumentalidade das formas
        Se o processo  um instrumento, no pode exigir um dispndio
exagerado com relao aos bens que esto em disputa. E mesmo quando
no se trata de bens materiais deve haver uma necessria proporo en-
tre fins e meios, pr equilbrio do binmio custo-benefcio.  o que
recomenda o denominado princpio da economia, o qual preconiza o
mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego poss-
vel de atividades processuais. Tpica aplicao desse princpio encon-
tra-se em institutos como a reunio de processos em casos de conexidade
ou continncia (CPC, art. 105), a prpria reconveno, ao declaratria
incidente, litisconsrcio etc.
        Nesses casos, a reunio de duas ou mais causas ou demandas num
processo no se faz apenas com vista  economia, mas tambm para evi-
tar decises contraditrias.
        Importante corolrio da economia  o princpio do aproveitamento
dos atos processuais (v. CPC, art. 250, de aplicao geral ao processo
civil e penal).
        Exemplos da aplicao desse princpio ao processo civil so encon-
trados na regra de indiferena na escolha do interdito possessrio ade-
quado (CPC, art. 920), bem assim nas regras processuais sobre nulidades
processuais, quando os atos tiverem alcanado sua finalidade e no preju-
dicarem a defesa (arts. 154, 244, 248).
        No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no pre-
judicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na apurao da 
verdade substancial ou na deciso da causa (CPP, arts. 566 e 567).
        As nulidades processuais sero objeto de estudo em outro captulo;
tal questo envolve a anlise de outro princpio, decorrente do da econo-
mia processual: o princpio da instrumentalidade das formas, a ser opor-
tunamente analisado (infra, n. 221).
        Ainda como postulado do princpio da economia processual inclus-
se a adoo de procedimentos sumarssimos em causas de pequeno valor,
os quais so destinados a proporcionar maior rapidez ao servio jurisdicional
(CPC, arts. 275, inc. I, e 550). O processo das pequenas causas civis (lei n.
9.099, de 26.9.95), agora elevado  estatura constitucional e estendido s
pequenas causas penais (Const., arts. 24, inc. X, e 98, inc. I),  mais um
sistema de intensa aplicao do princpio econmico.
        Apesar da importncia do princpio da economia processual,  ine-
gvel que deve ser sabiamente dosado.A majestade da Justia no se mede
pelo valor econmico das causas e por isso andou bem o ordenamento
brasileiro ao permitir que todas as pretenses e insatisfaes dos mem-
bros da sociedade, qualquer que seja seu valor, possam ser submetidas 
apreciao judiciria (Const., art. 5, inc. XXXV); e  louvvel a orientao
do Cdigo de Processo Civil, que permite a reviso das sentenas pelos
rgos da denominada jurisdio superior, em grau de recurso, qualquer
que seja o valor e natureza da causa (v. n. seg.).

31. princpio do duplo grau de jurisdio
        Esse princpio indica a possibilidade de reviso, por via de recurso,
das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau(ou primeira instn-
cia), que corresponde  denominada jurisdio inferior: garante, assim,
um novo julgamento, por parte dos rgos da jurisdio superior", ou
de segundo grau (tambm denominada de segunda instncia).
        O juiz, qualquer que seja o grau de jurisdio exercido, tem indepen-
dncia jurdica, pelo que no est adstrito, entre ns, s decises dos tribu-
nais de segundo grau, julgando apenas em obedincia ao direito e  sua
conscincia jurdica. "Jurisdio superior" e "jurisdio inferior" indicam
apenas a competncia da primeira de julgar novamente as causas j decidi-
das em primeiro grau: competncia de derrogao pois, e no demando (v.
infra, n. 72). Isso quer dizer que a existncia de rgos superiores e da
garantia do duplo grau de jurisdio no interfere nem reduz as garantias de
independncia dos juzes.
        O princpio do duplo grau de jurisdio funda-se na possibilidade
de a deciso de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a
necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. Apesar disso,
ainda existe uma corrente doutrinria - hoje reduzidssima - que se
manifesta contrariamente ao princpio. Para tanto, invoca trs principais
circunstncias: a) no s os juzes de primeiro grau, mas tambm os da
jurisdio superior poderiam cometer erros e injustias no julgamento,
por vezes reformando at uma sentena consentnea com o direito e a
justia; b) a deciso em grau de recurso  intil quando confirma a sen-
tena de primeiro grau, infringindo at o princpio da economia proces-
sual; c) a deciso que reforma a sentena da jurisdio inferior  sempre
nociva, pois aponta uma divergncia de interpretao que d margem a
dvidas quanto  correta aplicao do direito, produzindo a incerteza
nas relaes jurdicas e o desprestgio do Poder Judicirio.
        No-obstante,  mais conveniente dar ao vencido uma oportunida-
de para o reexame da sentena com a qual no se conformou. Os tribu-
nais de segundo grau, formados em geral por juzes mais experientes e
constituindo-se em rgos colegiados, oferecem maior segurana; e est
psicologicamente demonstrado que o juiz de primeiro grau se cerca de
maiores cuidados no julgamento quando sabe que sua deciso poder
ser revista pelos tribunais da jurisdio superior.
        Mas o principal fundamento para a manuteno do princpio do
duplo grau  de natureza poltica: nenhum ato estatal pode ficar imune
aos necessrios controles. O Poder Judicirio, principalmente onde seus
membros no so sufragrados pelo povo, , dentre todos, o de menor
representatividade. No o legitimaram as urnas, sendo o controle popu-
lar sobre o exerccio da funo jurisdicional ainda incipiente em muitos
ordenamentos, como o nosso.  preciso, portanto, que se exera ao me-
nos o controle interno sobre a legalidade e ajustia das decises judici-
rias. Eis a conotao poltica do princpio do duplo grau de jurisdio.
        O duplo grau de jurisdio , assim, acolhido pela generalidade dos
sistemas processuais contemporneos, inclusive pelo brasileiro. O princ-
pio no  garantido constitucionalmente de modo expresso, entre ns,
desde a Repblica; mas a prpria Constituio incumbe-se de atribuir a
competncia recursal a vrios rgos da jurisdio (art. 102, inc. II; art.
105, inc. II; art. 108, inc. II), prevendo expressamente, sob a denominao
de tribunais, rgos judicirios de segundo grau (v.g., art. 93, inc. III).
Ademais, o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Civil, a Con-
solidao das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organizao
judiciria prevem e disciplinam o duplo grau de jurisdio.
        Casos h, porm, em que inexiste o duplo grau de jurisdio: assim,
v.g., nas hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Fede-
ral, especificada no art. 102, inc. I, da Constituio. Mas trata-se de exce-
es constitucionais ao princpio, tambm constitucional. A Lei Maior
pode excepcionar s suas prprias regras.
        O direito brasileiro, na esteira do norte-americano, atribui ao rgo
de cpula da jurisdio - o Supremo Tribunal Federal - certas atribui-
es que o colocam como rgo de superposio de terceiro ou at de
quarto grau (art. 102, inc. III). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justi-
a, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Superior do Trabalho po-
dem funcionar como rgos de terceiro grau (arts. 105, inc. III, 111, inc.
I, e 118, inc. I).
        Em princpio s se efetiva o duplo grau de jurisdio se e quando o
vencido apresentar recurso contra a deciso de primeiro grau: ou seja,
h necessidade de nova provocao do rgo jurisdicional, por parte de
quem foi desfavorecido pela deciso. S excepcionalmente, em casos
expressamente previstos em lei e tendo em vista interesses pblicos re-
levantes, a jurisdio superior entra em cena sem provocao da parte
(CPC, art. 475; CPP, art. 574, incs. I-II, c/c art. 411, e art. 746). Tal  a
devoluo oficial, ou remessa necessria, que alguns textos legais ainda
insistem em denominar "recurso de-ofcio".
        Nenhuma discriminao estabelecem o Cdigo de Processo Civil
e o de Processo Penal quanto s causas de pequeno valor ou de deter-
minada matria. Qualquer que seja o valor econmico do benefcio
pleiteado ou a pena cominada para o ilcito penal, admite-se o duplo
grau de jurisdio. Contudo, a Consolidao das Leis do Trabalho con-
sidera irrecorrveis as sentenas proferidas em causas de pequeno valor,
salvo se versarem sobre matria constitucional (art. 893,  4).
        A Lei das Execues Fiscais (lei n. 6.830, de 22.9.80, art. 34) e a lei
n.        6.825, do mesmo dia, dispondo sobre a Justia Federal (art. 4,  2),
ressuscitando os velhos "embargos de alada", do art. 839 do Cdigo de
Processo Civil de 1939, s admitem os chamados embargos infringentes
(para o mesmo juiz) em causas de pequeno valor econmico. O critrio tem
sido considerado de duvidosa constitucionalidade, por parte da doutrina.
        J a Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) prev o
recurso para um rgo colegiado composto de juzes de primeiro grau
(art. 41,  1).  a mesma linha adotada pelo Projeto de Cdigo de Pro-
cesso Penal para o procedimento sumarssimo, previsto para as contra-
venes e os crimes de leso corporal culposa, homicdio culposo e os
punidos com deteno at um ano (art. 507, par. n.).
        A sistemtica adotada na Lei dos Juizados Especiais foi muito bem
sucedida, a ponto de vir a ser consagrada no texto constitucional de
1988 (art. 98, inc. I). Com isso fica resguardado o duplo grau, que no
deve necessariamente ser desempenhado por rgos da denominada "ju-
risdio superior".

bibliografia
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"Linee fondamentali del processo civile inquisitorio".
Cappelletti, "Principi fondamentali e tendenze evolutive del processo civile nel diritto
comparatO".
Carnelutti, "Processo in frode alle legge".
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,  115-122.
Cruz e Tucci, A motivao da sentena no processo civil.
Cunha, "O dever de verdade no direito processual brasileiro".
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 43-52.
Grinover, As garantias constitucionais do direito de ao, n. 28.
Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil.
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Liebman, Manual, I, nn. 124-130.
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Pereira Braga, Exegese do Cdigo de Processo Civil, I, p. 63.
Tolomei, Principii fondamentale del processo penale.
TouRinho Filho, Processo penal, II, pp. 35 ss.
Watanabe, Controle jurisdicional.
Zani, La mala fede nel processo civile, pp. 15-18.

CAPTULO 5 - DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

32. processo e Constituio
         inegvel o paralelo existente entre a disciplina do processo e o
regime constitucional em que o processo se desenvolve.
        Antigos e conceituados doutrinadores j afirmavam que o direito
processual no poderia florescer seno no terrreno do liberalismo e que
as mutaes do conceito de ao merecem ser estudadas no contraste
entre liberdade e autoridade, sendo dado destaque  relao existente en-
tre os institutos processuais e seus pressupostos polticos e constitucio-
nais. Hoje acentua-se a ligao entre processo e Constituio no estudo
concreto dos institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada
do processo, mas no sistema unitrio do ordenamento jurdico:  esse o
caminho, foi dito com muita autoridade, que transformar o processo, de
simples instrumento de justia, em garantia de liberdade.
        Todo o direito processual, como ramo do direito pblico, tem suas
linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que fixa a es-
trutura dos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e
a declarao do direito objetivo, que estabelece alguns princpios pro-
cessuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como direito
constitucional aplicado s relaes entre autoridade e liberdade.
Mas alm de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os
ramos do direito, o direito processual  fundamentalmente determinado
pela Constituio em muitos de seus aspectos e institutos caractersticos.
        Alguns dos princpios gerais que o informam so, ao menos ini-
cialmente, princpios constitucionais ou seus corolrios: em virtude de-
les o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da
publicidade das audincias, o da posio do juiz no processo, o da su-
bordinao da jurisdio  lei, o da declarao e atuao do direito obje-
tivo; e, ainda, os poderes do juiz no processo, o direito de ao e de
defesa, a funo do Ministrio Pblico, a assistncia judiciria.
        Isso significa, em ltima anlise, que o processo no  apenas ins-
trumento tcnico, mas sobretudo tico. E significa, ainda, que  profun-
damente influenciado por fatores histricos, sociolgicos e polticos. Claro
 que a histria, a sociologia e a poltica ho de parar s portas da expe-
rincia processual, entendida como fenmeno jurdico.
        Mas  justamente a Constituio, como resultante do equilbrio
das foras polticas existentes na sociedade em dado momento histri-
co, que se constitui no instrumento jurdico de que deve utilizar-se o
processualista para o completo entendimento do fenmeno processo e
de seus princpios.
         por isso que os estudos constitucionais sobre o processo podem
ser apontados entre as caractersticas mais salientes da atual fase cientfi-
ca do direito processual: Cappelletti, Denti, Vigoriti, Comoglio, Augusto,
Mrio Morello, Roberto Berizonce, Buzaid, Jos Frederico Marques,
Kazuo Watanabe so apenas alguns entre os nomes que vm se destacan-
do na anlise do denominado processo constitucional. Seguem na esteira
dos pensamentos pioneiros de Goldschimit, Calamandrei, Couture e
Liebman, referidos ao incio deste pargrafo.

33. direito processual constitucional
        A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios consti-
tucionais do processo toma o nome de direito processual constitucional.
        No se trata de um ramo autnomo do direito processual, mas de
uma colocao cientfica, de um ponto-de-vista metodolgico e siste-
mtico, do qual se pode examinar o processo em suas relaes com a
Constituio.
        O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tute-
la constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria
e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional.
        A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organiza-
o judiciria corresponde s normas constitucionais sobre os rgos da
jurisdio, sua competncia e suas garantias.
        A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle
judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da Administrao,
bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com
o uso dos remdios constitucionais-processuais - "habeas corpus",
mandado de segurana, mandado de injuno, "habeas data" e ao
popular.
        A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organiza-
o judiciria ser objeto de anlise em outro tpico (infra, cap. 16, esp.
nn. 85-86). A jurisdio constitucional  matria que pertence especifi-
camente ao direito constitucional, ao direito processual civil e ao direito
processual penal.
        Mas a tutela constitucional do processo  matria atinente  teoria
geral do processo, pelo que passamos a examin-la em sua dplice con-
figurao: a) direito de acesso  justia (ou direito de ao e de defesa);
b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal).

34. tutela constitucional do processo
        O antecedente histrico das garantias constitucionais da ao e do
processo  o art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem-
Terra a seus bares: "nenhum homem livre ser preso ou privado de sua
propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei
ou exilado ou de qualquer forma destrudo, nem o castigaremos nem
mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus
pares ou pela lei do pas".
        Clusula semelhante, j empregando a expresso due process of
law, foi jurada por Eduardo III; do direito ingls passou para o norte-
americano, chegando  Constituio como V emenda.
        A anlise da Constituio brasileira em vigor aponta vrios dispo-
sitivos a caracterizar a tutela constitucional da ao e do processo.
        A prpria Constituio incumbe-se de configurar o direito proces-
sual no mais como mero conjunto de regras acessrias de aplicao do
direito material, mas, cientificamente, como instrumento pblico de reali-
zao da justia. Reconhecendo a relevncia da cincia processual, a
Constituio atribui  Unio a competncia para legislar sobre o direito
processual, unitariamente conceituado (art. 22, inc. I; quanto a "proce-
dimentos em matria processual", d competncia concorrente  Unio,
aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, XI).
        O direito de ao, com o correlato acesso  justia,  ainda sublinha-
do pela previso constitucional dos juizados para pequenas causas, civis e
penais, agora obrigatrios e todos informados pela conciliao e pelos
princpios da oralidade e concentrao (art. 98, inc. I). E mesmo fora dos
juizados, a Constituio valoriza a funo conciliatria extrajudicial, pela
ampliao dos poderes do juiz de paz (art. 98, inc. II).
        Tambm se inserem na facilitao do acesso  justia, mediante a
legitimao do Ministrio Pblico e de corpos intermedirios (como as
associaes, entidades sindicais, partidos polticos, sindicatos), todas as
regras para a defesa de interesses difusos e coletivos, de que a nova
Constituio  extremamente rica (art. 5, incs. XXI e LXX; art. 8, inc. III;
art. 129, inc. III e  1 ; art. 232). O mesmo ocorre com relao  titularidade
da ao direta de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, a
qual ficou sensivelmente ampliada (art. 103).
        O fenmeno da abertura dos esquemas da legitimao para agir ser
tratado junto com esta, no tpico atinente s condies da ao (infra, n.
158).
        Nota a doutrina que desses textos constitucionais decorre a procla-
mao de valores ticos sobre os quais repousa nossa organizao pol-
tica: direito processual  expresso dotada de contedo prprio, em que
se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, atravs de procedi-
mentos demarcados formalmente em lei.

35. acesso  justia (ou garantias da ao e da defesa)
        O direito de ao, tradicionalmente reconhecido no Brasil como
direito de acesso  justia para a defesa de direitos individuais violados,
foi ampliado, pela Constituio de 1988,  via preventiva, para englobar
a ameaa, tendo o novo texto suprimido a referncia a direitos indivi-
duais.  a seguinte a redao do inc. XXXV do art. 5: "A lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".
        No infringe a garantia de acesso  justia a nova lei de arbitragem
- lei n. 9.307/96 -, que no mais submete a homologao ou recurso o
laudo arbitral, que produz os mesmos efeitos da sentena (arts. 18 e 31).
Trata-se de escolha das partes, que preferiram, em matria de direitos
disponveis, essa via  do processo tradicional; e se uma delas no quiser
cumprir a clusula compromissria, a outra dever recorrer ao Judicirio
para o suprimento da vontade de quem se recusa. Alm disso, a lei con-
templa o acesso aos tribunais para a decretao da nulidade da sentena
arbitral, nos casos nela previstos.
        Para a efetivao da garantia, a Constituio no apenas se preo-
cupou com a assistncia judiciria aos que comprovarem insuficincia
de recursos, mas a estendeu  assistncia jurdica pr-processual.Ambas
consideradas dever do Estado, este agora fica obrigado a organizar a
carreira jurdica dos defensores pblicos, cercada de muitas das ga-
rantias reconhecidas ao Ministrio Pblico (art. 5, inc. LXXIV, etc; art.
134).
        Alm de caracterizar a garantia de acesso  justia, a organizao
das defensorias pblicas atende ao imperativo da paridade de armas entre
os litigantes, correspondendo ao princpio da igualdade, em sua dimen-
so dinmica: infra, n. 130.
        Sobre o reforo dado ao direito de ao mediante a garantia de no-
vos juizados para causas menores e abertura da legitimao ativa ad cau-
sam, v. n. ant.
        Pode-se dizer, pois, sem exagerar, que a nova Constituio repre-
senta o que de mais moderno existe na tendncia universal rumo  dimi-
nuio da distncia entre o povo e a justia.
        Sobre o significado sistemtico do acesso  justia, v. esp. supra, n. 8.

36. as garantias do devido processo legal
        Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias constitu-
cionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas facul-
dades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto
exerccio da jurisdio. Garantias que no servem apenas aos interesses
das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades
processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salva-
guarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator
legitimante do exerccio da jurisdio.
        Compreende-se modernamente, na clusula do devido processo le-
gal, o direito do procedimento adequado: no s deve o procedimento ser
conduzido sob o plio do contraditrio (v. infra, n. 175-177), como tam-
bm h de ser aderente  realidade social e consentneo com a relao de
direito material controvertida.
        Pela primeira vez na Constituio brasileira, o texto de 1988 adota
expressamente a frmula do direito anglo-saxo, garantindo que "nin-
gum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal" (art. 5, inc. LIV).
        O contedo da frmula vem a seguir desdobrado em um rico leque
de garantias especficas, a saber: a) antes de mais nada, na dplice ga-
rantia do juiz natural, no mais restrito  proibio de bills of attainder
e juzos ou tribunais de exceo, mas abrangendo a dimenso do juiz
competente (art. 5, incs. XXXVII e LIII); e b) ainda em uma srie de garan-
tias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou at mesmo
novas para o ordenamento constitucional.
        Assim o contraditrio e ampla defesa vm assegurados em todos
os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes
ou acusado (art. 5, inc. LV).
        A investigao administrativa realizada pela polcia judiciria e de-
nominada inqurito policial no est abrangida pela garantia do contra-
ditrio e da defesa, mesmo perante o novo texto constitucional, pois nela
ainda no h acusado, mas mero indiciado. Permanece de p a distino
do Cdigo de Processo Penal, que trata do inqurito nos arts. 4 e 23, e da
instruo processual nos arts. 394 e 405.
        Procura-se, ainda, dar concretitude  igualdade processual que
decorre do princpio da isonomia, inscrito no inc. I do art. 5 - transfor-
mando-a no princpio dinmico da par conditio ou da igualdade de ar-
mas, mediante o equilbrio dos litigantes no processo civil, e da acusa-
o e defesa, no processo penal.
         o que j ficou observado (supra, n. 35), ao analisar a garantia do
acesso  justia por intermdio das defensorias pblicas.
        Como novas garantias, a publicidade e o dever de motivar as deci-
ses judicirias so elevadas a nvel constitucional (arts. 5, inc. LX, e
inc. IX).
        As provas obtidas por meios ilcitos so consideradas inadmiss-
veis e, portanto, inutilizveis no processo (art. 5, inc. LVI).
        A nova garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio (art.
5, inc. XI) no chega ao ponto de impedir que esta sofra restries im-
postas pela lei, para permitir ao juiz - ou  autoridade policial, em caso
de priso em flagrante - a imposio de medidas coercitivas.
        Tambm o sigilo das comunicaes em geral e de dados  garanti-
do como inviolvel pela Constituio vigente (art. 5, inc. XII). Daque-
las, somente as telefnicas podem ser interceptadas, sempre segundo a
lei e por ordem judicial, mas apenas para efeito de prova penal.
        Ainda h garantias especficas para o processo penal. Assim, pela
primeira vez  reconhecida a presuno de no-culpabilidade do acusa-
do (art. 5, inc. LVIII); veda-se a identificao criminal datiloscpico de
pessoas j identificadas civilmente, ressalvadas as hipteses a serem pre-
vistas em lei (art. 5, inc. LVIII); prev-se, a nvel constitucional, a indeni-
zao pelo erro judicirio e pela priso que supere os limites da conde-
nao (art. 5, inc. LXXV). E a priso, ressalvadas as hipteses do fla-
grante e das transgresses e crimes propriamente militares, s pode ser
ordenada pela autoridade judiciria competente (art. 5, inc. LXI).
        Por fora dessa garantia vm a cair, j de lege lata, a priso admi-
nistrativa; e, de lege ferenda, qualquer possibilidade de priso policial
para averiguaes, freqentemente preconizada para a legislao futura.
        Determina a Constituio, ainda, que a priso seja imediatamente
comunicada ao juiz (art. 5, inc. LXII), o qual a relaxar se ilegal (art. 5,
inc. LXV). Ainda no campo das investigaes policiais,  assegurado o di-
reito  identificao dos responsveis pela priso ou pelo interrogatrio
(art. 5, inc. LXIV).A liberdade provisria, com ou sem fiana,  garantida
nos casos previstos em lei (art. 5, inc. LXVI). Finalmente, a inco-
municabilidade de preso  vedada pela norma que lhe assegura, junto
com a informao sobre os prprios direitos - inclusive o de permanecer
calado - a assistncia do defensor e da famlia (art. 5, inc. LXIII).
        Em concluso, pode-se afirmar que a garantia do acesso  justia,
consagrando no plano constitucional o prprio direito de ao (como
direito  prestao jurisdicional) e o direito de defesa (direito  adequa-
da resistncia s pretenses adversrias), tem como contedo o direito
ao processo, com as garantias do devido processo legal. Por direito ao
processo no se pode entender a simples ordenao de atos, atravs de
um procedimento qualquer. O procedimento h de realizar-se em con-
traditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as par-
tes possam sustentar suas razes, produzir provas, influir sobre a forma-
o do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento,
garantido pelo devido processo legal, legitime o exerccio da funo
jurisdicional.
        Hoje, mais do que nunca, a justia penal e a civil so informadas
pelos dois grandes princpios constitucionais: o acesso  justia e o devido
processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessrios
para assegurar o direito  "ordem jurdica justa". At porque, apesar de
minuciosa, a nova Constituio do Brasil ainda preservou a frmula nor-
te-americana dos direitos implcitos, ao advertir, no  2 do art. 5, que "os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros de-
correntes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
Internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
        E sempre sobra espao para desdobramentos das garantias expres-
sas, por mais minucioso que seja o rol. Lembre-se, por exemplo, o direito
 prova, no explicitado, mas integrante da garantia do devido processo
legal, como corolrio do contraditrio e da ampla defesa.

36.a. as garantias processuais da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos de Costa Rica)
        A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, devidamente
ratificada pelo Brasil, foi integrada ao nosso ordenamento pelo dec. n.
678, de 6 de novembro de 1992. A partir da, e nos estritos termos do 
2 do art. 5 Const., supra transcrito, os direitos e garantias processuais
nela inseridos passaram a ter ndole e nvel constitucionais,
complementando a Lei Maior e especificando ainda mais as regras do
"devido processo legal".
        O art. 8 da Conveno est assim redigido:
        "Art. 8. Garantias judiciais.
        1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, inde-
pendente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determi-
nem seus direitos e obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.
        2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes ga-
rantias mnimas:
        a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou
intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal;
        b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao
formulada;
        c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparao de sua defesa;
        d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assisti-
do por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livre e em particu-
lar, com seu defensor;
        e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor propor-
cionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna,
se o acusado no se defender ele prprio ou no nomear defensor dentro
do prazo estabelecido por lei;
        f) direito da defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal e
de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pes-
soas que possam lanar luz sobre os fatos;
        g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a de-
clarar-se culpado;
        h) direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.
        3. A confisso do acusado s  vlida se feita sem coao de nenhu-
ma natureza.
        4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no pode-
r ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
        5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio
para preservar os interesses da justia."
        Muitas das garantias supranacionais j se encontram contempladas
em nossa Constituio. Em alguns pontos, a Lei Maior brasileira  mais
garantidora do que a Conveno (por exemplo, quando no permite a
mera autodefesa, entendendo sempre indisponvel a defesa tcnica no
processo penal). Em outros, a Conveno explicita e desdobra as garan-
tias constitucionais brasileiras (assim, em relao ao direito do
acusado e ao intrprete,  comunicao livre e particular com o defensor, ao com-
parecimento do perito,  concesso do tempo e meios necessrios  pre-
parao da defesa).
        E pelo menos num ponto - aplicvel ao processo penal e ao no
penal - nova garantia surge explicitamente da Conveno: o direito ao
processo em prazo razovel.
        Realmente, a garantia da prestao jurisdicional sem dilaes
indevidas integra as garantias do devido processo legal (expressas, nes-
se ponto, a Constituio espanhola de 1978, no art. 24.2, e a Constitui-
o canadense de 1982, no art. 11, b), porquanto justia tardia no 
verdadeira justia.
        A Constituio brasileira, omissa a esse respeito, vem assim inte-
grada no s pelos direitos e garantias implcitos, mas tambm pela
Conveno Americana, tudo nos termos do art. 5,  2, Const.
        Na prtica, trs critrios devem ser levados em conta para a deter-
minao da durao razovel do processo: a) a complexidade do assun-
to; b) o comportamento dos litigantes; c) a atuao do rgo jurisdicional.
        O descumprimento da regra do direito ao justo processo, em prazo
razovel, pode levar a Comisso e a Corte Americanas dos Direitos do
Homem a aplicar sanes pecunirias ao Estado inadimplente.

bibliografia
        Calamandrei, "Processo e democrazia".
Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle libert).
Processo e ideologie.
Comoglio, La garanzia constituzionale dellazione ed il processo civile.
Couture, Fundamentos, nn. 45, 64 e 93-103.
Cruz e Tucci, "Garantias da prestao jurisdicional sem dilaes indevidas como corolrio
do devido processo legal", pp. 73-78.
Greco, Tutela constitucional das liberdades.
Grinover, As garantias constitucionais do direito de ao.
"Novas tendncias do direito processual".
Liebman, Probleme del processo civile, pp. 149 ss. ("Diritto costituzionale e processo
civile").
Marques, "Constituio e direito processual".
"O direito processual em So Paulo", pp. 37-52.

CAPTULO 6 - NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA

37. norma material e norma instrumental
        Segundo o seu objeto imediato, geralmente se distinguem as nor-
mas jurdicas em normas materiais e instrumentais.
        So normas jurdicas materiais (ou substanciais) as que disciplinam
imediatamente a cooperao entre pessoas e os conflitos de interesses
ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e
em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.
        As normas instrumentais apenas de forma indireta contribuem para
a resoluo dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da cria-
o e atuao das regras jurdicas gerais ou individuais destinadas a
regul-los diretamente.
        Essa dicotomia e a correspondente nomenclatura, no entanto, so-
mente podem ser aceitas desde que convenientemente entendidas quanto
ao seu alcance. Se  evidente a instrumentaLidade da segunda categoria de
regras jurdicas, no se pode negar, de outro lado, que mesmo as normas
materiais apresentam ntido carter instrumental no sentido de que
constituem instrumento para a disciplina da cooperao entre as pessoas
e dos seus conflitos de interesses, servindo, ainda, de critrio para a ativi-
dade do juiz in iudicando. Tanto as normas instrumentais como as subs-
tanciais, portanto, servem ao supremo objetivo da ordem jurdica global-
mente considerada, que  o de estabelecer ou restabelecer a paz entre os
membros da sociedade.
         preciso, pois, admitir a relatividade da distino entre normas ma-
teriais e instrumentais, da qual deflui naturalmente a conseqncia de que
h uma regio cinzenta e indefinida nas fronteiras entre umas e outras.
        Feita esta advertncia, pode-se dizer que, na categoria das normas
instrumentais, como acima caracterizadas, incluem-se as normas pro-
cessuais que regulam a imposio da regra jurdica especfica e concreta
pertinente a determinada situao litigiosa.
        Pelo prisma da atividade jurisdicional, que se desenvolve no pro-
cesso, percebe-se que as normas jurdicas materiais constituem o crit-
rio de julgar, de modo que, no sendo observadas, do lugar ao error in
iudicando; as processuais constituem o critrio do proceder, de maneira
que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrncia do error in proce-
dendo.

38. objeto da norma processual
        A norma jurdica qualifica-se por seu objeto e no por sua localiza-
o neste ou naquele corpo de leis. O objeto das normas processuais  a
disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvrsias
mediante a atribuio ao juiz dos poderes necessrios para resolv-los e,
s partes, de faculdades e poderes destinados  eficiente defesa de seus
direitos, alm da correlativa sujeio  autoridade exercida pelo juiz.
        Realmente, a norma processual visa a disciplinar o poder
jurisdicional de resolver os conflitos e controvrsias, inclusive o condi-
cionamento do seu exerccio  provocao externa, bem como o desen-
volvimento das atividades contidas naquele poder; visa, ainda, a regular
as atividades das partes litigantes, que esto sujeitas ao poder do juiz; e,
finalmente, visa a reger a imposio do comando concreto formulado
atravs daquelas atividades das partes e do juiz.
        Costuma-se falar em trs classes de normas processuais: a) normas
de organizao judiciria, que tratam primordialmente da criao e es-
trutura dos rgos judicirios e seus auxiliares; b) normas processuais
em sentido restrito, que cuidam do processo como tal, atribuindo pode-
res e deveres processuais; c) normas procedimentais, que dizem respei-
to apenas ao modus procedendi, inclusive a estrutura e coordenao dos
atos processuais que compem o processo.
        Teoricamente, tal distino esbarra no conceito moderno de proces-
so, que  definido como entidade complexa da qual fazem parte o proce-
dimento e a relao jurdica processual (v. infra, esp. n. 175): assim, as
normas sobre procedimento so tambm, logicamente, processuais. Por
outro lado, existe forte tendncia metodolgica, na mais recente atualida-
de, a envolver a organizao judiciria na teoria do direito processual (v.
supra, n. 89 ss.) - e assim tambm as normas de organizao judiciria
integram o direito processual. Mas a Constituio brasileira de 1988 aca-
ta as distines aqui consideradas, especialmente ao dar  Unio compe-
tncia legislativa privativa para legislar sobre direito processual (art. 22,
inc. I) e competncia concorrente aos Estados para legislar sobre "proce-
dimentos em matria processual" (art. 24, inc. XI).

39. natureza da norma processual
        Incidindo sobre a atividade estatal, atravs da qual se desenvolve a
funo jurisdicional, a norma de processo integra-se no direito pblico.
E, com efeito, a relao jurdica que se estabelece no processo no 
uma relao de coordenao, mas, como j vimos, de poder e sujeio,
predominando sobre os interesses divergentes dos litigantes o interesse
pblico na resoluo (processual e, pois, pacfica) dos conflitos e con-
trovrsias.
        A natureza de direito pblico da norma processual no importa em
dizer que ela seja necessariamente cogente. Embora inexista processo
convencional, mesmo assim em certas situaes admite-se que a aplica-
o da norma processual fique na dependncia da vontade das partes -
o que acontece em vista dos interesses particulares dos litigantes, que no
processo se manifestam. Tm-se, no caso, as normas processuais
dispositivas.
        Por exemplo, o Cdigo de Processo Civil acolhe a conveno das
partes a respeito da distribuio do nus da prova, salvo quando recair
sobre direito indisponvel da parte ou tornar excessivamente difcil a
uma delas o exerccio do direito (art. 333, par. n.); admite tambm a
eleio de foro feita pelas partes, de maneira a afastar a incidncia de
preceitos legais atinentes  competncia territorial (CPC, art. 111).
        Em decorrncia de sua instrumentalidade ao direito material, as
normas processuais, na maior parte, apresentam carter eminentemente
tcnico. Entretanto, a neutralidade tica que geralmente se empresta 
tcnica no tem aplicao ao processo, que  um instrumento tico de
soluo de conflitos, profundamente vinculado aos valores fundamen-
tais que informam a cultura da nao. Assim, o processo deve absorver
os princpios bsicos de ordem tica e poltica que orientam o
ordenamento jurdico por ele integrado, para constituir-se em meio id-
neo para obteno do escopo de pacificar e fazer justia. Dessa forma, o
carter tcnico da norma processual fica subordinado  sua adequao 
finalidade geral do processo.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. III.
Carnelutti, Sistema, I, cap. III,  26-30.
Chiovenda, "La natura processuale delle norme sulla prova e lefficacia della legge
processuale nel tempo".
Principii,  4. nn. I e II.
Denti, "Intorno alla relativit della distinzione tra norme sostanziali e norme processuali".
Foschini, Sistema del diritto processuale penale, I, cap. XX,  195 e 203.
Liebman, Problemi del processo civile, pp. 155 ss. ("Norme processuali nel Codice
Civile").
Reale, Lies preliminares de direito, cap. IX. nn. 1-2, e cap. XXV, nn. 1 e 5.

CAPTULO 7 - FONTES DA NORMA PROCESSUAL

40. fontes de direito em geral
        Chamam-se fontes formais do direito os meios de produo ou ex-
presso da norma jurdica. Tais meios so a lei (em sentido amplo, abran-
gendo a Constituio), os usos-e-costumes e o negcio jurdico.
 controvertida a incluso da jurisprudncia entre as fontes de direito:
de um lado encontram-se aqueles que, partindo da idia de que os juzes e
tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito j expresso por outras
fontes, dele no se podem afastar; de outro lado, os que entendem que os
prprios juzes e tribunais, atravs de suas decises, do expresso s normas
jurdicas at ento no declaradas por qualquer das outras fontes.
        O direito no se confunde com a lei, nem a esta se reduz aquele. Em
nosso direito, contudo, adota-se o princpio do primado da lei sobre as de-
mais fontes do direito; assim, entende-se que tais outras fontes somente
produzem normas jurdicas com eficcia desde que essas normas no vio-
lem os mandamentos expressos pelos preceitos legislativos. Essa regra no
 absoluta no entanto, sendo ilTealista a posio que negue, de todo, a pos-
sibilidade do efeito ab-rogatrio da lei produzido por outra daquelas fontes.
        O Projeto de Cdigo de Aplicao das Normas Jurdicas, de auto-
ria de Haroldo Vallado, prev a revogao da lei por fora do costume
ou desuso, geral e contnuo, confirmado pela jurisprudncia assente.

41. fontes abstratas da norma processual
        Conforme sejam apreciadas em seu aspecto genrico ou particular,
as fontes das normas processuais no direito brasileiro podem ser encara-
das em abstrato ou em concreto.
        As fontes abstratas da norma processual so as mesmas do direito
em geral, a saber: a lei, os usos-e-costumes e o negcio jurdico, e, para
alguns, a jurisprudncia.
        Como fonte abstrata da norma processual, a lei abrange, em
primeiro lugar, as disposies de ordem constitucional, como aque-
les preceitos da Constituio Federal que criam e organizam tribu-
nais, que estabelecem as garantias da Magistratura, que fixam e
discriminam competncias, que estipulam as diretrizes das organi-
zaes judicirias estaduais, que tutelam o processo como garantia
individual.
        Em sntese, pode-se dizer que so de trs ordens as disposies cons-
titucionais sobre processo: a) princpios e garantias; b) jurisdio constitu-
cional das liberdades; c) organizao judiciria (v. supra, cap. 5 e n. 58).
        Tambm integra as disposies constitucionais atinentes s garan-
tias processuais o texto da Conveno Americana sobre Direitos Huma-
nos, incorporada ao nosso ordenamento, em nvel constitucional, por
fora do  2 do art. 5 Const., mediante o dec. n. 678, de 6.11.92 (v.
retro, n. 36.a).
        As Constituies estaduais tambm so fontes da norma proces-
sual, quando criam tribunais e regulam as respectivas competncias, na
rbita que lhes  reservada (Const. Fed., art. 125,  1).
        Tambm podem ser fontes legislativas da norma processual a lei
complementar(Const. Fed., art. 93, art. 121, art. 128,  5), a lei ordin-
ria (stricto sensu), a lei delegada (salvo no tocante  "organizao do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,  carreira e  garantia de seus
membros": art. 68,  1, inc. I).
        Dificilmente uma medida provisria poder ser fonte de direito pro-
cessual, em face da sua excepcionalidade e da imposio constitucional
de requisitos bastante estritos.
        No mesmo plano das leis em geral, so fontes legislativas da norma
processual as convenes e tratados internacionais.
        Por ltimo, ainda no plano materialmente legislativo, embora sub-
jetivamente judicirio, h tambm o poder normativo atribudo pela
Constituio Federal aos tribunais em geral, que, atravs de seus regi-
mentos internos (Const., art. 96, inc. I, a), disciplinam as chamadas ques-
tes interna corporis. Participam eles do processo legislativo, tambm,
mediante o envio de propostas ao Poder Legislativo sobre organizao
judiciria (Const., art. 96, inc. I, d, e inc. II). Mas, como  bvio, a fonte
de direito nesses casos ser a lei e no a proposta.
        A lei, como fonte da norma processual stricto sensu, ser em prin-
cpio de origem federal (Const., art. 22, inc. I). Mas, alm da tradicional
ressalva quanto s normas de organizao judiciria no mbito estadual,
que devero ser formuladas pelos rgos estaduais (art. 125,  1), a
Constituio Federal de 1988, admite a lei estadual em concorrncia
com a federal quanto: a)  "criao, funcionamento e processo do juizado
de pequenas causas"; b) a "procedimentos em matria processual" (art.
24, incs. X-XI.
        No tocante  jurisprudncia e aos usos-e-costumes como fontes da
norma processual, basta anotar que os ltimos na maioria das vezes resul-
tam da prpria jurisprudncia (praxe forense ou estilos do foro).
        Para quem admitisse a existncia de negcios jurdicos processu-
ais (a tendncia  neg-los - v. infra, n. 212), estes tambm poderiam
ser fonte da norma processual, como na eleio do foro, na conveno
sobre a distribuio do nus da prova, na suspenso convencional do
processo etc.

42. fontes concretas da norma processual
        As fontes concretas da norma processual so aquelas atravs das
quais as fontes legislativas j examinadas em abstrato efetivamente atuam
no Brasil.
        Tais fontes concretas desdobram-se em fontes constitucionais,
fontes da legislao complementar  Constituio e fontes ordin-
rias. Estas ltimas, por sua vez, podem ser codificadas ou extrava-
gantes, que se distribuem em modificativas ou complementares de
codificao.
        A Constituio Federal, como fonte concreta da norma jurdica pro-
cessual, contm: a) normas de superdireito, relativas s prprias fontes
formais legislativas das normas processuais; b) normas relativas  criao,
organizao e funcionamento dos rgos jurisdicionais; c) normas refe-
rentes aos direitos e garantias individuais atinentes ao processo, e d) nor-
mas dispondo sobre remdios processuais especficos (v. supra, n. 58).
        Os direitos e garantias processuais, constitucionalmente previstos,
ainda so integrados pelas disposies da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, incorporada ao nosso ordenamento, em nvel consti-
tucional, por fora do  2 do art. 5 Const., mediante o dec. n. 678, de 6
de novembro de 1992 (v. retro, n. 36a).
        Na legislao de nvel complementar  Constituio assume pri-
meiro posto o Estatuto da Magistratura (Const., art. 93), que dever con-
ter: a) normas sobre a carreira dos magistrados (inc. II); b) normas sobre
acesso aos tribunais de segundo grau (inc. III); c) "previso de cursos
oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados como requisi-
tos para ingresso e promoo na carreira" (inc. IV); d) normas sobre
vencimentos dos magistrados (inc. V); e) normas sobre aposentadoria
com proventos integrais (inc. VI); f) imposio de residncia do juiz titu-
lar na comarca (inc. VII); g) normas sobre remoo, disponibilidade e
aposentadoria do magistrado por interesse pblico (quorum e ampla
defesa, inc. VIII); h) normas impondo publicidade nos julgamentos e
motivao de todas as decises, inclusive administrativas (incs. IX-X); i)
normas sobre a instituio de rgo especial nos tribunais com nmero
superior a vinte-e-cinco membros (inc. XI).
        O Estatuto da Magistratura ainda no foi editado. Continua parcial-
mente em vigor, no que no contraria a Constituio, a Lei Orgnica da
Magistratura Nacional, que tambm  uma lei complementar  Constitui-
o Federal (lei n. 35, de 14.3.79).
        No tocante  legislao ordinria, naturalmente, o Cdigo de Pro-
cesso Civil (lei n. 5.869, de 11.1.73) e o Cdigo de Processo Penal (dec.-
lei n. 3.689, de 3.10.41) constituem, juntamente com a Consolidao
das Leis do Trabalho (Tts. VIII, IX e X), o Cdigo de Processo Penal
Militar (dec.-lei n. 1.002, de 21.10.69) e a Lei dos Juizados Especiais
(lei n. 9.099, de 26.9.95), o maior manancial de normas processuais,
modificado e completado por vrias leis extravagantes e por convenes
e tratados internacionais.
        Ainda inexistem, tambm, leis estaduais sobre processo ou proce-
dimento (Const., art. 24, incs. X-XI). Mas as Constituies estaduais que
sobrevieram  Federal de 1988 procuraram j ocupar os espaos permiti-
dos por esta, estabelecendo as normas previstas por esta.

bibliografia
        Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif.
Limongi, Das formas de expresso do direito.
Mariondo, Lideologia delle magistrature italiane.
Ro, o direito e a vida dos direitos.
Reale, lies preliminares de direito.
Tornaghi, Instituies de processo penal, I, pp. 100-107.
Tourinho Filho, processo penal, I, pp. 145 ss.

CAPTULO 8 - EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO E NO TEMPO

43. dimenses da norma processual
        Toda norma jurdica tem eficcia limitada no espao e no tempo,
isto , aplica-se apenas dentro de dado territrio e por um certo perodo
de tempo. Tais limitaes aplicam-se inclusive  norma processual.

44. eficcia da norma processual no espao
        O princpio que regula a eficcia espacial das normas de processo 
o da territorialidade, que impe sempre a aplicao da lex fori. No to-
cante s leis processuais a aplicao desse princpio justifica-se por uma
razo de ordem poltica e por uma de ordem prtica.
        Em primeiro lugar, a norma processual tem por objeto precisamen-
te a disciplina da atividade jurisdicional que se desenvolve atravs do
processo. Ora, a atividade jurisdicional  manifestao do poder sobera-
no do Estado e por isso, obviamente,no poderia ser regulada por leis
estrangeiras sem inconvenientes para a boa convivncia internacional.
        Em segundo lugar, observem-se as dificuldades prticas quase in-
superveis que surgiriam com a movimentao da mquina judiciria
de um Estado soberano mediante atividades regidas por normas e ins-
titutos do direito estrangeiro. Basta imaginar, por exemplo, o transplan-
te para o Brasil de uma ao de indenizao proposta de acordo com as
leis americanas, com a instituio do jri civil.
        A aplicao do princpio da territorialidade ao processo tem origem
nas doutrinas estatutrias medievais que distinguiam entre ordinatorium
litis e decisorium litis, no sentido de que o primeiro, que constitui o direi-
to processual, depende sempre e apenas da lei do juiz, enquanto o ltimo,
que corresponde ao direito material, pode depender de uma lei diversa.
        A territorialidade da aplicao da lei processual  expressa pelo
art. 1 do Cdigo de Processo Civil ("a jurisdio civil, contenciosa e
voluntria,  exercida pelos juzes em todo o territrio nacional, confor-
me disposies que este Cdigo estabelece") e pelo art. 1 do Cdigo
de Processo Penal.
        Ainda segundo clssica lio doutrinria, o princpio absoluto da
territorialidade em matria processual exclui a existncia de normas de
direito internacional privado relativas ao processo e, em conseqncia,
impede que as normas processuais estrangeiras sejam aplicadas direta-
mente pelo juiz nacional.
        Isso no significa que o juiz nacional deva, em qualquer circunstn-
cia, ignorar a regra processual estrangeira: em determinadas situaes ele
tem at por dever referir-se  lei processual aliengena, como quando esta
constitui pressuposto para a aplicao da lei nacional (cfr CPC, art. 231,
 1).
        Nem se confunda com aplicao da lei processual estrangeira a apli-
cao da norma material estrangeira referida pelo direito processual na-
cional: p. ex., quando o art. 7 do Cdigo de Processo Civil alude  capa-
cidade das partes para o exerccio dos seus direitos, pode ensejar que a
capacidade seja aferida conforme critrios estabelecidos pela lei civil es-
trangeira (v. tb. CPC, art. 337). A intrincada disciplina da aplicao da lei
estrangeira, que integra o direito internacional privado,  regulada, no
Brasil, pelos arts. 7-11 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

45. eficcia da norma processual no tempo
        Estando as normas processuais limitadas tambm no tempo como
as normas jurdicas em geral, so como a seguir as regras que compem
o direito processual intertemporal:
        a) as leis processuais brasileiras esto sujeitas s normas relativas 
eficcia temporal das leis, constantes da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil.Assim, salvo disposio contrria, a lei processual comea a vigo-
rar, em todo o pas, quarenta-e-cinco dias depois de publicada; se, antes
de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, o prazo
comear a correr da nova publicao (LICC - dec.-lei n. 4.657, de
4.9.42, art. 1 e  3 e 4.
        A lei processual em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LICC, art. 6).
A prpria Constituio Federal assegura a estabilidade dessas situaes
consumadas em face da lei nova (art. 5, inc. XXXVI).
No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue (decreto-lei n. 4.657, art. 2).
        b) dada a sucesso de leis no tempo, incidindo sobre situaes
(conceitualmente) idnticas, surge o problema de estabelecer qual das
leis - se a anterior ou a posterior - deve regular uma determinada
situao concreta. Como o processo se constitui por uma srie de atos
que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos pro-
cessuais, integrantes de uma cadeia unitria, que  o procedimento), tor-
na-se particularmente difcil e delicada a soluo do conflito temporal
de leis processuais.
        No h dvida de que as leis processuais novas no incidem sobre
processos findos, seja porque acobertados pela proteo assegurada  coisa
julgada (formada no processo de conhecimento findo), seja pela garantia
ao ato jurdico perfeito (no processo de conhecimento e, tambm, nos
processos de execuo e cautelar), seja pelo direito adquirido, reconheci-
do pela sentena ou resultante dos atos executivos (nos processos de co-
nhecimento, execuo e cautelar).
Os processos a serem iniciados na vigncia da lei nova por esta
sero regulados.
        A questo coloca-se, pois, apenas no tocante aos processos em cur-
so por ocasio do incio de vigncia da lei nova. Diante do problema,
trs diferentes sistemas poderiam hipoteticamente ter aplicao: a) o da
unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma
srie de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente
poderia ser regulado por uma nica lei, a nova ou a velha, de modo que
a velha teria de se impor para no ocorrer a retroao da nova, com
prejuzo dos atos j praticados at a sua vigncia; b) o das fases proces-
suais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autnomas
(postulatria, ordinatria, instrutria, decisria e recursal), cada uma
suscetvel, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do
isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos
processuais j praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos pro-
cessuais a praticar, sem limitaes relativas s chamadas fases proces-
suais.
        Esse ltimo sistema tem contado com a adeso da maioria dos au-
tores e foi expressamente consagrado pelo art. 2 do Cdigo de Proces-
so Penal: "a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo
da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior". E, con-
forme entendimento de geral aceitao pela doutrina brasileira, o dispo-
sitivo transcrito contm um princpio geral de direito processual
intertemporal que tambm se aplica, como preceito de superdireito, s
normas de direito processual civil.
        Alis, o Cdigo de Processo Civil confirma a regra, estabelecendo
que, "ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos
processos pendentes" (art. 1.211).
        Para o processo das infraes penais de menor potencial ofensivo, a
lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, adotou o sistema das fases do
procedimento, determinando que as disposies da lei no se aplicam aos
processos penais cuja instruo j estiver iniciada (art. 90). Mas as nor-
mas de carter processual penal da lei, que beneficiam a defesa, tm inci-
dncia imediata e retroativa, por fora do princpio da aplicao retroati-
va da lei penal benfica (art. 5, inc. XL, Const. e art. 2, par. n., CP).
        Tm surgido dvidas quanto  aplicao, aos casos pendentes, da
impenhorabilidade da casa residencial do devedor ("bem de famlia" lei
n. 8.009, de 30 de maro de 1990, art. 6). Prepondera a jurisprudncia
que atribui eficcia retroativa  lei n. 8.009, inclusive para o fim de
desconstituir penhoras j realizadas quando ela entrou em vigor.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. Iv.
Carnelutti, Sistema, I, cap. III,  33 e 34.
Foschini, Sistema, I, cap. XX,  205 e 206.
Grinover, Magalhes, Scarance & Gomes, Juizados Especiais Criminais, pp. 92-95. 
Leone, Tratado de derecho procesal penal (trad.), I, parte II, cap. II,
 1, 3 e 4; cap. IV.
Marques, Instituies, I, cap. II,  10 e 11.
Manual, I, cap. II,  5.
Morelli, Diritto processuale civile internazionale, cap. I,  1.
Tornaghi, Instituies, I, pp. 162 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 77 ss.

CAPTULO 9 - INTERPRETAO DA LEI PROCESSUAL

46. interpretao da lei, seus mtodos e resultados
        Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o
seu alcance. Compreendendo diversos momentos e aspectos, a tarefa
interpretativa apresenta contudo um tal carter unitrio, que no atinge
o seu objetivo seno na sua inteireza e complexidade. A esses diversos
aspectos da atividade do intrprete, que mutuamente se completam e se
exigem, alude-se tradicionalmente com o nome de mtodos de interpre-
tao.
        Como as leis se expressam por meio de palavras, o intrprete deve
analis-las, tanto individualmente como na sua sintaxe:  o mtodo gra-
matical ou filolgico.
        De outro lado, os dispositivos legais no tm existncia isolada,
mas inserem-se organicamente em um sistema, que  o ordenamento
jurdico, em recproca dependncia com as demais regras de direito que
o integram. Desse modo, para serem entendidos devem ser examinados
em suas relaes com as demais normas que compem o ordenamento e
 luz dos princpios gerais que o informam:  o mtodo lgico-sistem-
tico.
        Alm disso, considerando que o direito  um fenmeno histrico-
cultural,  claro que a norma jurdica somente se revela por inteiro quan-
do colocada a lei na sua perspectiva histrica, com o estudo das vicissi-
tudes sociais de que resultou e das aspiraes a que correspondeu:  o
mtodo histrico.
        Nem se pode olvidar que os ordenamentos jurdicos, alm de
enfrentarem problemas idnticos ou anlogos, avizinham-se e se
influenciam mutuamente: parte-se, portanto, para o mtodo com-
parativo.
        A combinao indivisvel de todas essas pesquisas, aliada  cons-
cincia do contedo finalstico e valorativo do direito, completa a ativi-
dade de interpretao da lei.
        Conforme o resultado dessa atividade, a interpretao ser decla-
rativa, extensiva, restritiva ou ab-rogante.
         declarativa a interpretao que atribui  lei o exato sentido pro-
veniente do significado das palavras que a expressam.
        Se considera a lei aplicvel a casos que no esto abrangidos pelo
seu teor literal,  extensiva a interpretao (lex plus voluit quam dixit).
        Restritiva  a interpretao que limita o mbito de aplicao da lei
a um crculo mais estrito de casos do que o indicado pelas suas palavras
(minus voluit quam dixit).
        Finalmente, diz-se ab-rogante a interpretao que, diante de uma
incompatibilidade absoluta e irredutvel entre dois preceitos legais ou
entre um dispositivo de lei e um princpio geral do ordenamento jurdi-
co, conclui pela inaplicabilidade da lei interpretada.

47. interpretao e integrao
        Considerado como ordenamento jurdico, o direito no apresenta la-
cunas: sempre haver no ordenamento jurdico, ainda que latente e inexpressa,
uma regra para disciplinar cada possvel situao ou conflito entre pessoas.
        O mesmo no acontece com a lei; por mais imaginativo e previden-
te que fosse o legislador, jamais conseguiria cobrir atravs dela todas as
situaes que a multifria riqueza da vida social, nas suas constantes
mutaes, poder provocar. Assim, na busca da norma jurdica pertinen-
te a situaes concretas ocorrentes na sociedade, muitas vezes ser cons-
tatada a inexistncia de lei incidente: a situao no fora prevista e, por-
tanto, no fora regulada pelo legislador. Mas, evidentemente, no se pode
tolerar a permanncia de situaes no-definidas perante o direito, tor-
nando-se ento necessrio preencher a lacuna da lei.
         atividade atravs da qual se preenchem as lacunas verificadas na
lei, mediante a pesquisa e formulao da regra jurdica pertinente  si-
tuao concreta no prevista pelo legislador, d-se o nome de integrao.
"O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei" - diz enfaticamente o Cdico de Processo Civil
(art. 126).
        O preenchimento das lacunas da lei faz-se atravs da analogia e
dos princpios gerais do direito.
        Consiste a analogia em resolver um caso no previsto em lei, me-
diante a utilizao de regra jurdica relativa a hiptese semelhante. Fun-
damenta-se o mtodo analgico na idia de que, num ordenamento jur-
dico, a coerncia leva  formulao de regras idnticas onde se verifica
a identidade da razo jurdica: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio.
Distingue-se a interpretao extensiva da analogia, no sentido de que a
primeira  extensiva do significado textual da norma e a ltima  ex-
tensiva da inteno do legislador, isto , da prpria disposio.
        Quando ainda a analogia no permite a soluo do problema, deve-
se recorrer aos princpios gerais do direito, que compreendem no ape-
nas os princpios decorrentes do prprio ordenamento jurdico, como
ainda aqueles que o informam e lhe so anteriores e transcendentes. Na
utilizao dos princpios gerais do direito  de ser percorrido o caminho
do crescente grau de abstrao, partindo dos princpios gerais atinentes
ao ramo do direito em foco.
        No desempenho de sua funo interpretativa, o intrprete
freqentemente desliza de maneira quase imperceptvel para a atividade
prpria da integrao. Interpretao e integrao comunicam-se funcio-
nalmente e se completam mutuamente para os fins de revelao do direi-
to. Ambas tm carter criador, no campo jurdico, pondo em contato dire-
to as regras de direito e a vida social e assim extraindo das fontes a norma
com que regem os casos submetidos a exame.

48. interpretao e integrao da lei processual
        A interpretao e a integrao da lei processual esto subordinadas
s mesmas regras que regem a interpretao e a integrao dos demais
ramos do direito, conforme disposies contidas nos arts. 4 e 5 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (dec.-lei n. 4.657, de 4.9.42).
Alis, o art. 3 do Cdigo de Processo Penal, para evitar dvidas suscita-
das quanto  aplicao daquelas regras a esses ramos do direito proces-
sual,  explcito: "a lei processual penal admitir interpretao extensiva
e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de
direito".
        Realmente, as peculiaridades da lei processual no so tais que si-
gam a utilizao de cnones especiais de interpretao: basta que sejam
convenientemente perquiridas e reveladas, levando em considerao as
finalidades do processo e a sua caracterstica sistemtica. Da o entendi-
mento prevalente entre os processualistas no sentido de acentuar a rele-
vncia da interpretao sistemtica da lei processual. Os princpios ge-
rais do processo, inclusive aqueles ditados em nvel constitucional, es-
to presentes em toda e qualquer norma processual e  luz dessa siste-
mtica geral todas as disposies processuais devem ser interpretadas.

bibliografia
        Carnelutti, Sistema, I.
Couture, Interpretao da lei processual.
Foschini, Sistema, I, cap. XX, n. 207.
Leone, Trattato di diritto processuale penale (trad.), I, parte II, cap. II.
Marques, Instituies, I, cap. II,  9.
Manual, I, cap. II,  4.
Tornaghi, Instituies, I, pp. 118 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 133 ss.

CAPTULO 10 - EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO

49. continuidade da legislao lusa
        A conquista da independncia poltica no levou o Brasil a rejeitar
em bloco a legislao lusitana, cuja continuidade foi assegurada pelo
decreto de 20 de outubro de 1823, em tudo que no contrariasse a sobe-
rania nacional e o regime brasileiro. Assim, o pas herdava de Portugal
as normas processuais contidas nas Ordenaes Filipinas e em algumas
leis extravagantes posteriores.
        As Ordenaes Filipinas, promulgadas por Felipe I em 1603, fo-
ram grandes codificaes portuguesas, precedidas pelas Ordenaes
Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais
foram o direito romano e o direito cannico, alm das leis gerais elabo-
radas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis
de Portugal e autoridades eclesisticas, das Sete Partidas de Castela, de
antigos costumes nacionais e dos foros locais.
        Em seu L. III, as Ordenaes Filipinas disciplinaram o processo
civil, dominado pelo princpio dispositivo e movimentado apenas pelo
impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrola-
va atravs de fases rigidamente distintas. O processo criminal, junta-
mente com o prprio direito penal, era regulado pelo tenebroso L. V das
Ordenaes, que admitia o tormento, a tortura, as mutilaes, as marcas
de fogo, os aoites, o degredo e outras prticas desumanas e irracionais,
manifestamente incompatveis com o grau de civilizao j ento atin-
gido no Brasil, vrias dcadas depois da publicao da humanitria obra
mestra de Beccaria.
        Diante desse panorama, justificava-se plenamente a primeira e a
maior preocupao com o direito penal e o processo penal. A Constitui-
o de 1824 no somente estabeleceu alguns cnones fundamentais so-
bre a matria, como a proibio de prender e conservar algum preso
sem prvia culpa formada (art. 179,  8, 9 e 10) e a abolio imediata
dos aoites, da tortura, da marca de ferro quente e de todas as demais
penas cruis (art. 179,  19), como ainda determinou que se elaborasse,
com urgncia, "um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da jus-
tia e da eqidade" (art. 179,  18).
        Em obedincia a essa determinao constitucional foi preparado e
afinal sancionado pelo decreto de 16 de dezembro de 1830 o Cdigo
Criminal do Imprio, obra legislativa de grande valor, que procedeu 
completa inovao da disciplina positiva penal, inclusive com a consa-
grao do princpio bsico da reserva legal. Tornou-se ento necessria
a substituio das leis esparsas e fragmentrias de processo penal por
um novo corpo legislativo adequado  aplicao da recente codificao
penal, promulgando-se o nosso primeiro "Cdigo de Processo Crimi-
nal de primeira instncia com disposio provisria acerca da admninis-
trao da justia civil.
        O Cdigo de Processo Criminal quase nada aproveitou da legisla-
o precedente, inspirando-se antes de tudo nos modelos ingls e fran-
cs. Mas, sendo do tipo acusatrio o sistema processual ingls e do tipo
inquisitrio o francs, apartando-se um do outro de forma significativa,
eles deram ao legislador brasileiro os elementos para a construo de
um sistema misto ou ecltico, que combinava aspectos e tendncias da-
quelas legislaes estrangeiras. De qualquer forma, o Cdigo de Pro-
cesso Criminal brasileiro de 1832, por sua clareza, simplicidade, atuali-
dade e esprito liberal, mereceu geral aprovao.
        Se o prprio Cdigo foi obra de inegveis mritos, melhor ainda
foi a sinttica e exemplar "disposio provisria acerca da administra-
o da justia civil" que a ele se anexou como ttulo nico. Com ape-
nas vinte-e-sete artigos, a disposio provisria simplificou o procedi-
mento, suprimiu formalidades excessivas e inteis, excluiu recursos
desnecessrios - enfim criou condies excelentes para a consecu-
o das finalidades do processo civil, estabelecendo as bases para um
futuro Cdigo de Processo Civil, que, infelizmente, no veio a ser ela-
borado.
        Pior do que isso, algumas das reformas introduzidas pela disposi-
o provisria na disciplina do processo civil no tardaram a ser cance-
ladas. Atravs da lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, alterou-se o
Cdigo de Processo Criminal, com o objetivo de aumentar os poderes
da polcia, em detrimento do que foi considerado excessivamente libe-
ral no diploma de 1832, aproveitando-se a oportunidade para modificar
a disposio provisria, num verdadeiro retrocesso poltico e legislativo.
        Nesse primeiro perodo da nossa Independncia as disciplinas do
processo penal e do processo civil caminharam quase pari passo.

50. o Regulamento 737
        Sancionado o Cdigo Comercial de 1850, o Governo Imperial edi-
tou o primeiro cdigo processual elaborado no Brasil: o famoso Regula-
mento 737, de 25 de novembro daquele mesmo ano, destinado, nos ter-
mos do art. 27 do ttulo nico que completava o Cdigo do Comrcio, a
"determinar a ordem do juzo no processo comercial".
        O Regulamento 737 dividiu os processualistas. Foi considerado
"um atestado da falta de cultura jurdica, no campo do direito proces-
sual, da poca em que foi elaborado"; e foi elogiado como "o mais
alto e mais notvel monumento legislativo do Brasil, porventura o
mais notvel cdigo de processo at hoje publicado na Amrica". Na
realidade, examinado serenamente em sua prpria perspectiva histri-
ca, o Regulamento 737  notvel do ponto-de-vista da tcnica proces-
sual, especialmente no que toca  economia e simplicidade do proce-
dimento.
        Anos mais tarde, em virtude de prolongada campanha, restabele-
cia-se, atravs da lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871 (regulada pelo
dec. n. 4.824, de 22.11.71), a mesma orientao liberal do antigo Cdi-
go de Processo Criminal do Imprio.
        Nesse meio-tempo, as causas civis continuaram a ser reguladas pelas
Ordenaes e suas alteraes. Sendo inmeras as leis modificativas das
Ordenaes, o Governo, dando cumprimento  referida lei n. 2.033, de
20 de setembro de 1871, encarregou o Cons. Antonio Joaquim Ribas de
reuni-las em um conjunto que contivesse toda a legislao relativa ao
processo civil. A Consolidao das Leis do Processo Civil, elaborada
por Ribas, passou a ter fora de lei, em virtude da resoluo imperial de
28 de dezembro de 1876. O trabalho do Conselheiro Ribas, na verdade,
no se limitou a compilar as disposies processuais ento vigentes. Foi
alm, reescrevendo-as muitas vezes tal como as interpretava; e, como
fonte de vrias disposies de sua Consolidao, invocava a autoridade
no s de textos romanos, como de autores de nomeada, em lugar de
regras legais constantes das Ordenaes ou de leis extravagantes.

51. instituio das normas
        Uma das primeiras medidas legislativas adotadas pelo Governo
Republicano, com relao ao processo civil, consistiu em estender s
causas civis em geral as normas do Regulamento 737, com algumas
excees (dec. n. 763, de 16.9.1890).
        Logo aps, pelo dec. n. 848, de 11 de outubro de 1890, instituiu-se
e organizou-se a Justia Federal no pas, estabelecendo-se, ainda, sobre
o modelo do Regulamento 737, as regras do processo para as causas de
competncia daquela Justia.
        Com a Constituio de 1891 consagrou-se, a par da dualidade de
Justia - Justia Federal e Justias Estaduais - a dualidade de proces-
sos, com a diviso do poder de legislar sobre direito processual entre a
Unio Federal e os Estados. Elaborou-se, portanto, de um lado, a legis-
lao federal de processo, cuja consolidao, preparada por Jos Higino
Duarte Pereira, foi aprovada pelo dec. n. 3.084, de 5 de novembro de
1898; de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparao
dos Cdigos de Processo Civil e dos Cdigos de Processo Criminal es-
taduais, na maioria presos ao figurino federal.
        Merecem realce especial, por refletirem o esprito renovador e o
pensamento cientfico que animara a doutrina do processo na Alemanha e
na Itlia, os Cdigos de Processo Civil da Bahia e de So Paulo.

52. competncia para legislar
        Com a Constituio Federal de 1934, concentrou-se novamente na
Unio a competncia para legislar com exclusividade em matria de
processo, mantendo-se essa regra nas Constituies subseqentes. So-
mente a de 1988 foi que, mantendo em princpio tal competncia exclu-
siva quanto s normas processuais em sentido estrito, deu competncia
concorrente aos Estados para legislar sobre "procedimentos em matria
processual" (art. 24, inc. XI) e a "criao, funcionamento e processo do
juizado de pequenas causas" (inc. X). O primeiro desses dispositivos
parte da distino entre normas processuais e normas sobre procedi-
mento, de difcil determinao (v., nesta obra, cap. 5). Sendo bastante
recente a novidade constitucional, os Estados ainda no exerceram es-
sas novas competncias.
        Com a competncia da Unio para legislar sobre processo, ditada
constitucionalmente em 1934, tornou-se necessria a preparao de no-
vos Cdigos de Processo Civil e Penal, tendo o governo organizado co-
misses de juristas encarregados daquela tarefa.
        Em face de divergncias surgidas na comisso encarregada de
preparar um anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, um de seus mem-
bros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho de
sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo ento Ministro
da Justia, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar
Renault, transformou-se no Cdigo de Processo Civil de 1939. Servi-
ram-lhe de paradigma os Cdigos da ustria, da Alemanha e de Portu-
gal; adotou o princpio da oralidade, tal como caracterizado por
Chiovenda, com algumas concesses  tradio, notadamente no que
diz respeito ao sistema de recursos e a multiplicao de procedimen-
tos especiais.
        Instituiu-se o vigente Cdigo de Processo Penal atravs do dec.-lei
n. 3.869, de 3 de outubro de 1941,para entrar em vigor em 1 de janeiro
de 1942. Esse Cdigo baseou-se no projeto elaborado por Vieira Braga,
Nlson Hungria, Narclio Queiroz, Roberto Lyra, Florncio de Abreu e
Cndido Mendes de Almeida.
        O Cdigo de Processo Penal compe-se de seis livros, desdobrados
em oitocentos e onze artigos: "I - do processo em geral"; "II - dos
processos em espcie"; "III - das nulidades e dos recursos em geral"; "IV
- da execuo"; "V - das relaes jurisdicionais com as autoridades
estrangeiras"; "VI - disposies gerais".

53. reforma legislativa
        Chegou um momento em que foi possvel a verificao dos graves
defeitos apresentados pelos dois estatutos processuais, especialmente 
vista dos problemas prticos decorrentes de sua aplicao.Alm disso, a
apreciao crtica a que os submeteu a doutrina, bem como a assistemtica
aflorao de leis extravagantes (complementares ou modificativas), aca-
baram por exigir a reformulao da legislao processual, com a prepa-
rao de novas codificaes.
        Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques, professores da Faculda-
de de Direito de So Paulo, receberam do Governo Federal o encargo de
elaborar, respectivamente, os anteprojetos do Cdigo de Processo Civil
e do Cdigo de Processo Penal.
        O Anteprojeto Buzaid, revisto por uma comisso composta dos
profs. Jos Frederico Marques e Lus Machado Guimares e do des.
Lus Antnio de Andrade, foi submetido ao Congresso Nacional (proj.
n. 810/72) e afinal, depois de sofrer numerosas emendas, foi aprovado e
em seguida promulgado pela lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
        O Anteprojeto Jos Frederico Marques, depois de revisto por uma
comisso composta dos profs. Hlio BastosTornaghi, Benjamin Moraes
Filho, Jos Carlos Moreira Alves e Jos Salgado Martins, alm do pr-
prio autor, foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1975. Depois de
sofrer vrias emendas, o projeto foi aprovado pela Cmara dos Deputa-
dos (DOU de 22.11.77) e encaminhado ao Senado Federal, onde se en-
contrava quando veio a ser retirado pelo Executivo (entre outras causas,
porque havia sido revogado o Cdigo Penal de 1969, antes mesmo de
entrar em vigor).
        Os trabalhos foram retomados no Governo Figueiredo, que insti-
tuiu uma comisso composta dos profs. Francisco de Assis Toledo, Ro-
grio Lauria Tucci e Hlio Fonseca, cujo anteprojeto, revisto por comis-
so integrada pelos profs. Jos Frederico Marques e Jorge Alberto Ro-
meiro, foi finalmente encaminhado, pela mensagem n. 240, de 29 de
junho de 1983, ao Congresso Nacional (proj. n. 1.655/83). O projeto foi
aprovado pela Cmara dos Deputados, mas desde ento permanece sem
progresso no Senado Federal.
        Melhor sorte teve a Lei de Execuo Penal (lei n. 7.210, de
11.7.1984, em vigor desde 13.1.1985), que resultou de trabalhos da co-
misso composta dos profs. Francisco de Assis Toledo, Ren Ariel Dotti,
Miguel Reale Jr., Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci,
Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e Negi
Calixto.
        Recentemente, em face da premente necessidade de modernizao
do Cdigo de Processo Penal, o Ministrio da Justia encarregou a Es-
cola Superior da Magistratura, presidida pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, de oferecer propostas de reforma do Cdigo, cons-
tituindo-se a comisso pela portaria 349/93.
        A comisso encarregada dos trabalhos e, posteriormente, a comis-
so de reviso, formadas por juzes, advogados, membros do Ministrio
Pblico, delegados e professores, apresentou, sempre sob a direo da
Escola, seis conjuntos de anteprojetos de lei ao Ministrio, publicados
no DOU de 25 de novembro de 1994.
        Com algumas modificaes, o Executivo encaminhou  Cmara
dos Deputados a matria, veiculada pelos projetos de lei n. 4.895, 4.896,
4.897, 4.898, 4.899 e 4.900, todos de 1995. Desses, um projeto foi
convertido em lei, outros foram retirados pelo Executivo para adapta-
es e alguns ainda se encontram na Comisso de Constituio e Justia
da Cmara dos Deputados.
        As propostas de reforma parcial visam  modernizao, des-
formalizao e simplificao do processo, detectando os pontos de es-
trangulamento, adotando novas tcnicas e adequando o velho cdigo de
1940 s garantias constitucionais. Os projetos setoriais reformulam o in-
qurito policial, o procedimento ordinrio e o procedimento sumrio; as
provas, a defesa efetiva e a citao edital; a priso, a fiana e outras medi-
das restritivas de direitos; o agravo e os embargos; e, finalmente, o proces-
so da competncia do Jri.
        A Comisso da Escola Superior da Magistratura ofereceu aos pro-
jetos propostas de emendas, para corrigir alguns desvios praticados pelo
Ministrio, bem como um substitutivo, para adequar o projeto do inqu-
rito e dos procedimentos  Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei n.
9.099/95), promulgada enquanto os projetos seguiam sua tramitao par-
lamentar.

54. Cdigo de Processo Civil
        O Cdigo de Processo Civil contm 1.220 (mil duzentos e vinte)
artigos agrupados em cinco livros: "I - do processo de conhecimento";
"II - do processo de execuo"; "III - do processo cautelar"; "IV - dos
procedimentos especiais" e "V - das disposies finais e transitrias".
        A sistemtica adotada pelo Cdigo e refletida na rubrica dos seus
trs primeiros livros ajusta-se  doutrina que reconhece a existncia de
trs modalidades de tutela jurisdicional: a de conhecimento, a de execu-
o e a cautelar.
        No primeiro livro, dedicado ao processo de conhecimento, o esta-
tuto processual civil regula as figuras do juiz, partes e procuradores;
disciplina a competncia interna e a internacional dos rgos judici-
rios; dispe longamente sobre os atos processuais e suas nulidades; es-
tabelece o procedimento ordinrio e o sumrio; inclui normas sobre prova,
sentena e coisa julgada; edita regras sobre o processo nos tribunais
(compreendendo os institutos da uniformizao da jurisprudncia, da
declarao incidental de inconstitucionalidade, da homologao da sen-
tena estrangeira e da ao rescisria); e institui nova regulamentao
dos recursos.
        No segundo livro trata do processo de execuo, destacando-se a
disciplina que d aos ttulos executivos judiciais e extrajudiciais, sua
exigncia, embargos do executado, liquidao de sentena. Disciplina
tambm a competncia em matria executiva, a responsabilidade execu-
tiva, os atos atentatrios  dignidade da justia e as sanes que mere-
cem. Disciplina as espcies de execuo (procedimentos diferencia-
dos), com especial destaque para a execuo por quantia certa contra
devedor solvente, em contraposio  execuo contra devedor (civil)
insolvente.
        No terceiro livro, o Cdigo d ao processo cautelar uma disciplina
sistemtica e cientfica que no se v em nenhum dos melhores cdigos
dos pases civilizados. Disciplina as medidas cautelares especficas (t-
picas, como arresto, seqestro, produo antecipada de provas etc.) e d
uma grande e explcita abertura para o poder cautelar geral do juiz, com
a possibilidade de concesso de medidas atpicas (inominadas).
        O quarto livro abrange os procedimentos especiais (em nmero
bastante elevado, relativamente aos contemplados nos cdigos da atua-
lidade), distribudos em duas categorias: os de jurisdio contenciosa e
os de jurisdio voluntria.
        Finalmente, o quinto livro, com apenas dez artigos, contm dispo-
sies finais e transitrias. Entre elas inclui-se uma que determina a
vigncia residual de algumas sees do Cdigo de 1939 (art. 1.218).

55. a reforma processual penal
        O projeto de Cdigo de Processo Penal (proj. n. 1.655/83), apre-
sentado ao Congresso Nacional, acompanha em muitos pontos o Proje-
to Jos Frederico Marques, refletindo, em sua sistemtica e estruturao,
as modernas tendncias doutrinrias do processo. Seus autores no se-
guiram as linhas do vigente Cdigo de Processo Penal; quiseram criar
um estatuto que obedecesse s exigncias cientficas da atualidade, at
em termos de teoria geral do processo.
        So pontos altos do projeto, entre outros, a simplificao dos pro-
cedimentos, principalmente nos crimes da competncia do tribunal do
jri; a instituio do rito sumarssimo, o julgamento conforme o estado
do processo e o saneamento deste; a racionalizao, em matria de nuli-
dades e de recursos, a dignificao da funo do Ministrio Pblico.
        Mas seu principal defeito consiste em no inovar em profundidade,
mantendo substancialmente a estrutura inadequada e morosa do proces-
so penal vigente e deixando de enfrentar problemas momentosos, facil-
mente solucionveis pela moderna tcnica processual-penal. Principal-
mente em face da posio expressamente assumida pela Constituio de
1988 acerca de muitos desses pontos, o projeto est hoje completamente
desatualizado.
        Por isso  que a partir de 1993, novos estudos foram empreendidos
pela comisso ministerial e da Escola Superior da Magistratura, men-
cionada no n. 53 supra, culminando nos projetos de lei nn. 4.895, 4.896,
4.897, 4.898, 4.899 e 4.900 da Cmara dos Deputados, todos de 1995.
Como visto, um projeto foi transformado em lei, alguns foram retirados
pelo Executivo para aperfeioamentos, e outros, ainda, se encontram na
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados.
        As inovaes trazidas pelos projetos modificam profundamente o
sistema processual penal vigente. Dentre elas, apontam-se: a) restruturao
da investigao criminal, reformulando o inqurito policial e acrescen-
tando-lhe a autuao sumria; b) compatibilizao das normas sobre pri-
so cautelar e fiana com as garantias constitucionais; c) reviso do insti-
tuto da revelia, no caso de citao por edital e de no comparecimento do
acusado (projeto transformado na Lei n. 9.271, de 17.4.96); d)
reestruturao do procedimento ordinrio; e) reestruturao do procedi-
mento sumrio; f) simplificao do processo de competncia do jri; g)
previso da fixao de indenizao mnima na sentena penal condenatria;
h) regulamento do agravo, aproveitando o projeto de lei em tramitao no
Congresso Nacional sobre sua reestruturao no juzo cvel (agora trans-
formado na lei n. 9.139/95), com adaptaes ao sistema penal; i) reviso
das normas sobre intimao pela imprensa (projeto transformado na lei n.
9.271, de 17.4.96); j) reformulao da matria atinente s provas, incluindo
as provas ilcitas.
        A supervenincia da lei n. 9.099/95, atinente ao processo e proce-
dimento das infraes penais de menor potencial ofensivo, tambm re-
gulando o instituto da suspenso condicional do processo, acarretou a
necessidade de modificao do projeto relativo  atuao sumria, ao
procedimento sumarssimo, assim como  transao penal e a suspen-
so condicional do processo, pelo que a Comisso da Escola Superior
da Magistratura j apresentou ao Ministrio da Justia substitutivo ao
novo anteprojeto que cuida da matria.

56. leis modificativas dos Cdigos vigentes - as minirreformas
do Cdigo de Processo Civil
        Sem contar as leis nns. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e 6.071,
de 3 de abril de 1974, que adaptaram ao sistema do novo Cdigo de
Processo Civil vrios procedimentos regidos em leis especiais, foi ele
modificado por mais de duas dezenas de leis nestes seus vinte anos de
vigncia. Est em curso, inclusive, um processo de pequenas reformas
parciais desse Cdigo, com vista  simplificao de seus atos e procedi-
mentos, para a maior fluncia do servio jurisdicional (desburo-
cratizao). Trata-se do que se chamou minirreformas e que se expressa
numa srie de projetos independentes, cada um visando a determinado
instituto ou setor do Cdigo (citao postal, prova pericial, processo de
conhecimento, procedimento sumrio, recursos, execuo, liquidao
de sentena, procedimentos especiais). Alguns desses projetos j se
converteram em lei, como adiante se ver. A seguir, um resumo das
alteraes mais significativas sofridas pelo Cdigo de Processo Civil
desde sua vigncia:
        a) antes mesmo que ele entrasse em vigor, a lei n. 5.925, de 1 de
outubro de 1973, alterou-lhe perto de uma centena de artigos, estando
os seus dispositivos inteiramente incorporados ao Cdigo;
        b) a lei n. 6.458, de 1 de novembro de 1977, dando nova redao
 lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968 (Lei das Duplicatas), considera
ttulo executivo extrajudicial, para os efeitos do art. 586 do Cdigo de
Processo Civil, as duplicatas no aceitas e que preencham certos re-
quisitos;
        c) a lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divrcio),
adaptou ao seu sistema diversos artigos do Cdigo (arts. 100, par. n.,
155, 733, caput e  2, 1.120, 1.124);
        d) a lei complementar n. 35, de 14 de maro de 1979 (Lei Orgnica
da Magistratura Nacional), alm de ditar inmeros dispositivos sobre
organizao judiciria, trouxe a plena competncia do juiz no-vitalcio
(art. 22, caput e  2) e cuidou da responsabilidade civil do magistrado
(art. 49) (v. CPC, art. 133);
        e) a lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execues
Fiscais), subtraiu do Cdigo de Processo Civil a disciplina da execuo
da dvida ativa pblica;
        f) a lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984 (Lei das Pequenas
Causas), inovou profundamente no sistema processual brasileiro ao dis-
ciplinar o processo e procedimento para as causas de pequeno valor e
prever a instituio, pelos Estados, dos Juizados Especiais das Pequenas
Causas (tais Juizados acabaram por receber consagrao constitucional,
na Carta de 1988: v. arts. 24, inc. X, e 98, inc. I). Essa lei foi expressa-
mente revogada pela lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que criou
os Juizados Especiais Cveis e Criminais;
        g) a lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pbli-
ca), extremamente significativa como passo fundamental para a tutela
jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, disciplina a ao do Mi-
nistrio Pblico, associaes e outras entidades, para a defesa do meio-
ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico (v. ainda Const., art. 129, inc. III);
        h) a lei n. 8.009, de 30 de maro de 1990, estabelece a
impenhorabilidade do imvel residencial do executado ("bem de
famlia");
        i) a lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente), contm captulo sobre a "proteo judicial dos interesses
individuais, difusos ou coletivos";
        j) a lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), contm disposies especficas e conceitos precisos so-
bre as aes coletivas, tutela de interesses homogneos etc.;
        k) a lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, altera dispositivos do
Cdigo de Processo Civil sobre prova pericial e revoga seus arts. 430,
431 e 432, par. n. (todos no captulo da percia);
        l) a lei n. 8.710, de 24 de setembro de 1993, amplia o cabimento e
disciplina mais pormenorizadamente a citao postal (CPC, art. 222), a
qual passa a ser admissvel a demandados em geral (no mais restrita a
empresas e empresrios), alm de permitir a intimao das partes por
correio;
        m) a lei 8.718, de 14 de outubro de 1993, altera o art. 294 do Cdi-
go de Processo Civil, permitindo aditamento do pedido antes da citao;
        n) a lei n. 8.898, de 29 de junho de 1994, elimina a liquidao por
clculo e dispe sobre a citao do devedor na pessoa dos advogados, na
liquidao por arbitramento ou por artigos (CPC, arts. 603 ss.);
        o) a lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, altera dispositivos
sobre recursos, trazendo ao Cdigo a disciplina do recurso extraordin-
rio, do especial, do ordinrio constitucional e dos embargos de diver-
gncia (arts. 541-546);
        p) a lei n. 8.951, da mesma data, simplificou os procedimentos da
ao de usucapio e da ao de consignao em pagamento, dando grande
sentido prtico a esta;
        q) a lei n. 8.952, tambm da mesma data, trouxe significativas ino-
vaes ao processo de conhecimento, principalmente ao disciplinar a
tutela jurisdicional antecipada e a tutela especfica das obrigaes de
fazer e no-fazer (arts. 273 e 461);
        r) a lei n. 8.953, sempre da mesma data, inovou quanto ao processo
executivo e aos embargos  execuo;
        s) a lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, incluiu, no Livro iv do
Cdigo de Processo Civil, que trata dos procedimentos especiais, o pro-
cesso monitrio;
        t) a lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, trouxe profundas
inovaes na disciplina do recurso de agravo;
        u) a lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, alterou significativa-
mente o procedimento sumrio;
        v) a lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, trouxe nova disciplina
da arbitragem, ab-rogando os dispositivos do Cdigo de Processo Civil
e do Cdigo Civil que regiam a matria.

57. leis modificativas dos Cdigos vigentes (CPP)
        Quanto ao direito processual penal, alm de inmeras leis que dis-
ciplinaram variados assuntos, tendo vigncia paralela ao Cdigo, en-
contram-se tambm muitas que lhe impuseram alteraes, das quais as
mais significativas so as seguintes:
        a) a lei n. 4.611, de 2 de abril de 1965, que dispe sobre o rito
sumrio nos processos-crime por homicdio culposo e leses corporais
culposas (essa lei foi ab-rogada na parte em que d poder de iniciativa
processual ao juiz e ao delegado de polcia, o que  incompatvel com a
regra constitucional da exclusiva titularidade da ao penal pblica pelo
Ministrio Pblico);
        b) a lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, que altera dispositivos
do Cdigo de Processo Penal sobre a priso preventiva (especialmente,
eliminando a priso preventiva compulsria);
        c) a lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que alterou os arts. 219,
221,  1,2 e 3, 310, par. n., 313, 322, 323, 324, 325, 387, 453, 581,
687, 689, 696, 697, 698, 706, 707, 710, 711, 717, 718, 724, 725, 727,
730 e 731 do Cdigo de Processo Penal (alm de impor modificaes
tambm ao Cdigo Penal);
        d) Lei da Execuo Penal (lei n. 7.210, de 1.7.84), instituindo nor-
mas penais, administrativas e processuais atinentes  execuo da pena,
de modo que as disposies processuais antes englobadas no Cdigo de
Processo Penal integram agora esse estatuto globalmente dedicado 
execuo;
        e) lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, regulando os denominados
"crimes hediondos", com dispositivos sobre a infianabilidade e proibi-
o de liberdade provisria; prazos de priso temporria e livramento
condicional e outros prazos procedimentais; apelao em liberdade;
        f) lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que institui o Cdigo de
Defesa do Consumidor, contemplando a legitimao de associaes ci-
vis e entidades e rgos pblicos para proporem ao penal subsidiria,
na inrcia do Ministrio Pblico; bem como a interveno no processo
penal como assistente da acusao (art. 80);
        g) lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definindo crimes con-
tra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, com
regra sobre a extino da punibilidade (art. 14) e a notitia criminis por
qualquer do povo (art. 16);
        h) lei n. 8.701, de 1 de setembro de 1993, que alterou o art. 370 do
Cdigo de Processo Penal, dispondo sobre a intimao dos advogados
pela imprensa;
        i) lei n. 8.862, de 28 de maro de 1994, que d nova redao aos
arts. 6, inc. I e II; 159, caput e  1, 160, caput, e par. n.; 164, caput;
169 e 181, caput, do Cdigo de Processo Penal, todos sobre percias e
exame de corpo de delito;
        j) lei n. 9.033, de 2 de maio de 1995, modificando o  1 do art.
408, do Cdigo de Processo Penal, para retirar o lanamento do nome
do acusado no rol dos culpados, antes previsto em decorrncia da deci-
so de pronncia;
        k) lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, dispondo sobre a utilizao
de meios operacionais para a preveno e represso de aes por orga-
nizaes criminosas, lei essa bastante criticada por investir o juiz de
poderes inquisitivos na investigao e colheita das provas;
        l) lei n. 9.043, de 9 de maio de 1995, que altera a redao do caput
do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, apenas para corrigir o termo
"jurisdies" da polcia judiciria, por "circunscries";
        m) lei n. 9.046, de 18 de maio de 1995, acrescentando pargrafos
ao art. 83 da Lei das Execues Penais, para prever a dotao de berri-
os, para a amamentao, nos estabelecimentos penais destinados a mu-
lheres;
        n) lei n. 9.061, de 14 de junho de 1995, que altera a redao do art.
809 do Cdigo de Processo Penal, referente a Estatstica Judiciria Cri-
minal;
                o) lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, revolucionrio diploma
legislativo que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, introdu-
zindo o processo penal consensual em nosso ordenamento, e que regula
ao procedimento sumarssimo das infraes penais de menor potencial
ofensivo;
        p) lei n. 9.113, de 16 de outubro de 1995, dando nova redao ao
inc. III do art. 484 do Cdigo de Processo Penal, atinente  quesitao no
Tribunal do Jri sobre circunstncia que isente de pena ou exclua o cri-
me ou o desclassifique;
        q) lei n. 9.268, de 1 de abril de 1996, que abole a converso da
multa em pena privativa da liberdade;
        r) lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, suspendendo o processo,
com suspenso do prazo prescricional, quando o acusado, citado por
edital, no comparecer, nem constituir advogado, em homenagem aos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio efetivo. A
mesma lei ainda cuida da citao no estrangeiro, por carta rogatria, e
da intimao pela imprensa do defensor constitudo e dos advogados do
querelante e do assistente;
        s) lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que disciplina o art. 5, inc.
LVI, CF, regendo as interceptaes telefnicas para fins de investigao
criminal e instruo processual penal;
        t) lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, que altera o art. 9 do Cdigo
Penal Militar e o art. 82, caput e  2, do Cdigo de Processo Penal
Militar, sujeitando  competncia da justia comum os crimes dolosos
contra a vida cometidos contra civil, e dispondo sobre o encaminha-
mento dos autos do inqurito policial militar, nesse caso,  justia co-
mum;
        u) lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, sobre os crimes da tortura,
atenuando o rigor da lei dos crimes hediondos, por permitir a liberdade
provisria com vnculos pessoais, a progresso dos regimes de pena e o
indulto.

58. a Constituio de 1988 e o direito anterior
        Sendo a Constituio a base de toda a ordem jurdica, nela assen-
tando-se a legislao ordinria, a rigor de lgica a promulgao de uma
nova Constituio deveria ter como efeito a perda de eficcia, no s da
Constituio precedente, mas de todas as normas editadas na conformi-
dade dela.
        A prtica impede a adoo desse critrio. Entende-se, por isso, que
as normas ordinrias anteriores, que no sejam incompatveis com a
nova Constituio, persistem vigentes e eficazes, em face do fenmeno
da recepo. Renovando-as, a nova ordem constitucional devolve-lhes
de imediato a eficcia. Naturalmente, as normas precedentes incompa-
tveis no so recebidas pela nova ordem constitucional, perdendo vi-
gncia e eficcia.
        Discute-se se a Constituio nova revoga as normas anteriores in-
compatveis. Com ou sem revogao, porm,  indiscutvel o fenmeno
da perda de eficcia, por no terem essas normas sido recebidas pela nova
Constituio.
        Como j se disse (supra, cap. 5), a Constituio brasileira de 1988
disps largamente em matria processual, com o que diversos dispositi-
vos da legislao anterior perderam eficcia, enquanto outros deman-
dam uma releitura em chave constitucional que os interprete de modo
consentneo com a nova ordem jurdica.
        Assim, por exemplo, a garantia do contraditrio e da ampla defe-
sa, contida no art. 5, inc. LV, e endereada a qualquer processo, bem
como a do devido processo legal com relao  perda dos bens (inc. LIV),
pem cobro  antiga disputa sobre a aplicabilidade desses princpios a
execuo civil, com a conseqncia da necessria adequao  Constitui-
o de dispositivos como o art. 653 do Cdigo de Processo Civil. Ainda
para o processo civil, a restrio do direito de consultar autos s partes e
procuradores (CPC, art. 155, par. n.) deve ser reexaminada em face do
princpio da publicidade dos atos processuais (Const., art. 5, inc. LX).
        Mais profunda foi a reforma processual penal operada pela Consti-
tuio, dela decorrendo a perda de eficcia ou uma diversa interpretao
de inmeras disposies da legislao precedente. Destacam-se os se-
guintes exemplos: a) titularidade absoluta da ao penal pelo Ministrio
Pblico (Const., art. 129, inc. I), com a abolio dos processos criminais
instaurados na Polcia (ditos processos judicialiformes) - conseqn-
cia, a supresso do disposto no art. 17 da Lei das Contravenes Penais
e nos arts. 26 e 530-531 do Cdigo de Processo Penal; b) a proibio de
identificao criminal (Const., art. 5, inc. LVIII), com reflexo no art. 6,
inc. VIII, do Cdigo de Processo Penal; c) a impossibilidade de priso
pela autoridade que preside o inqurito, prevista pela Lei de Segurana
Nacional, em face do inciso LXI do art. 5 da Constituio; d) a necess-
ria adequao do disposto nos arts. 186 e 198 do Cdigo de Processo
Penal  plena garantia do direito ao silncio assegurada pelo art. 5, inc.
LXIII, da Constituio; e) a perda de eficcia do art. 240, f, do Cdigo de
Processo Penal, em face da inviolabilidade absoluta do sigilo da corres-
pondncia prevista no Inc. XII do art. 5 da Constituio; f) a releitura das
normas atinentes s buscas domiciliares (CPP, arts. 240-241), em con-
fronto com a regra do mandado judicirio, ressalvado o flagrante, do art.
5, inc. XI, da Constituio.
        Acima de tudo isso e numa viso de conjunto,  preciso ter cons-
cincia das linhas gerais da reforma processual operada pela Constitui-
o de 1988, salientando as tendncias evolutivas refletidas no perfil
traado pela Lei Maior.
        Houve um reforo das garantias do Justo processo (tanto civil como
penal), vistas no mais exclusivamente como direitos pblicos subjeti-
vos dos litigantes, mas sobretudo como garantias para o correto exerc-
cio da jurisdio.
        Segura demonstrao dessa tendncia so as garantias da publici-
dade e da inativao (v. supra, nn. 27-28).
        Ainda no plano geral, destaca-se a abertura  participao popular
na administrao da Justia para as causas de menor complexidade (art.
98, inc. I) e, no mesmo campo civil, para a justia conciliativa (art. 98,
inc. II).
        O mesmo art. 98, inc. I, ao exigir o procedimento oral e sumarssimo
para as pequenas causas coloca nitidamente o direito a procedimentos
adequados, que sejam aderentes  realidade social e consentneos com a
relao jurdica material subjacente.
        Especificamente para o processo civil, a facilitao do acesso 
justia (acesso " ordem jurdica justa"), inclusive mediante o reconhe-
cimento de direitos supra-individuais, dotados do instrumental adequa-
do  sua viabilizao, so pontos fundamentais que devero levar a pro-
fundas modificaes de todo o sistema processual (v. supra, n. 35).
        Para o processo penal, saliente-se a insuprimvel regra moral que
deve presidir ao processo, a qual repe em questo o princpio da deno-
minada verdade real, uma vez que esta no pode ser buscada a qualquer
custo, mas sempre de acordo com rigorosos princpios ticos.
        Ainda quanto ao processo penal, so estas as novidades constituci-
onais mais importantes: a) a presuno de no culpabilidade (art. 5, inc.
LVII); b) o direito  identificao dos responsveis pela priso e pelo inter-
rogatrio (inc. LXIV); c) a informao ao preso de seus direitos, inclusive
o de permanecer calado (inc. LXIII); d) a imediata comunicao da priso
aos familiares e ao defensor (inc. LXII); e) a necessidade de ordem judici-
ria para as medidas restritivas de direitos (incs. XI, XII e LXI); f) a
inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilcitos (inc.
LVI); g) o controle externo exercido pelo Ministrio Pblico sobre a pol-
cia judiciria (art. 129, inc. VII); h) as garantias contra a tortura (art. 5,
inc. XLIII); i) a reparao pela priso por tempo superior ao da condenao
(inc. LXXV).
        Mencione-se ainda a segura opo da Constituio por um processo
penal de partes, dominado pelo princpio acusatrio, em que a relao
jurdica processual  posta em relevo pelas funes claramente delineadas
do juiz, da acusao e da defesa. Prova dessa escolha so a regra que
torna privativo do Ministrio Pblico o exerccio da ao penal pblica
(art. 129, inc. I) e a que institucionaliza a figura do advogado, privado e
pblico, este pelas Defensorias (arts. 131 e 134).
        Finalmente uma relativa disponibilidade da ao penal, para as in-
fraes penais de menor potencial ofensivo (art. 98, inc. I), constitui outra
importante colocao da Constituio de 1988; com isso alinha-se o sis-
tema brasileiro s tendncias contemporneas de ordenamentos jurdicos
at h pouco comprometidos, como o nosso, com o princpio da
obrigatoriedade em todo seu rigor (v. supra, nn. 6, 7, 22).
        Para concluir com uma sntese sistemtica e viso de conjunto, os
inmeros dispositivos da Constituio de 1988 relativos ao sistema pro-
cessual e aos seus valores podem ser agrupados em trs categorias:
        a) princpios e garantias constitucionais do processo, ditados com
explicitude e clareza (princpios do devido processo legal, contradit-
rio, ampla defesa, inafastabilidade do controle jurisdicional; presuno
de inocncia do acusado, dever de motivao de todas as decises judi-
ciais, proibio das provas obtidas por meios ilcitos etc.);
        b) jurisdio constitucional das liberdades: habeas-corpus, man-
dado de segurana individual e coletivo, habeas-data, mandado de
injuno, ao popular, ao civil pblica, ao de inconstitucionalidade
por omisso, rol de legitimados  ao direta de inconstitucionalidade;
        c) organizao judiciria: inovando na estrutura judiciria nacio-
nal, criando o Superior Tribunal de Justia e o juiz de paz eletivo, auto-
rizando a instituio de juizados especiais para causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo etc.
        Lembre-se uma vez mais que as garantias processuais da Conven-
o Americana dos Direitos Humanos integram o rol de direitos e ga-
rantias da Constituio, enriquecendo os princpios e garantias proces-
suais do nosso ordenamento: v. supra, n. 36a.

59. evoluo doutrinria do direito processual no Brasil -
o papel de Liebman e a tendncia instrumentalista moderna
        O direito processual sempre foi alvo de grande interesse entre os
estudiosos brasileiros. J no sculo passado tivemos processualistas como
Pimenta Bueno (processo penal), o Baro de Ramalho e Paula Batista
(ambos, processo civil), que deram incio a um acervo cultural de que as
geraes posteriores haveriam de orgulhar-se. O ltimo deles, professor
na Faculdade do Recife,  ainda hoje citado e considerado pela sua pro-
funda percepo de problemas fundamentais do processo (ao, deman-
da, execuo civil), descortinando horizontes ainda desconhecidos na
prpria processualstica europia de seu tempo.
        Depois haveriam de vir Estevam de Almeida, Joo Monteiro e Joo
Mendes Jnior, todos catedrticos de Direito Judicirio Civil na Facul-
dade de Direito de So Paulo, alm de Galdino Siqueira, voltado ao
processo penal. A ctedra de direito processual civil em So Paulo sem-
pre exerceu verdadeiro fascnio sobre os juristas, dado o prestgio dos
que a ocuparam e o interesse pela matria. Joo Monteiro, por exemplo,
ainda nos albores do sculo vislumbrou a teoria da ao como direito
abstrato, hoje geralmente aceita mas que entre ns estava muito longe
de ser de moda (a teoria civilista da ao, tradicionalmente prestigiada,
era dogma ento, como se v do prprio Cdigo Civil e especialmente
do seu art. 75).
        Joo Mendes Jnior, certamente o mais genial de todos, tratou do
processo penal e do processo civil  luz de regras comuns a ambos,
numa verdadeira teoria geral do processo, cincia que principiou a des-
pontar entre ns, com real pujana, h menos de trinta anos. Preocupou-
se tambm com as razes constitucionais do direito processual, lanan-
do bases para a compreenso do due process of law, que hoje nos 
familiar; isso alm de sua "teoria ontolgica do processo", que coloca-
va este nos parmetros da filosofia aristotlico-tomista das quatro cau-
sas, fazendo ntida distino entre processo e procedimento.
        Mas a doutrina brasileira de ento ressentia-se profundamente de
uma grande desatualizao metodolgica. Nossos estudiosos, habitua-
dos  leitura dos clssicos portugueses (Correia Telles, Pereira e Souza,
Lobo) e dos exegetas italianos do sculo passado (Mattirolo, Pescatore
e mesmo Mortara), no se haviam alinhado ao movimento que a partir
da metade do sculo passado se instalara na Europa.
        Ali, entre 1856 e 1858, travara-se histrica polmica entre dois
romanistas alemes, Windscheid e Muther, acerca da actio romana e do
sentido que devia ser emprestado modernamente  ao. Ali, e sempre
na Alemanha, escrevera-se uma obra verdadeiramente revolucionria,
que haveria de tornar clara aos olhos de todos os juristas a existncia de
uma relao jurdica processual distinta da relao de direito material
que as partes trazem para ser apreciada pelo juiz (trata-se de famoso
livro de Oskar von Bulow, do ano de 1868).Ali, a partir desses trabalhos
pioneiros, houvera uma efervescncia de idias e de doutrinas, especial-
mente sobre a natureza da ao, que veio a colocar o direito processual
definitivamente como verdadeira cincia, com objeto e mtodo prprios,
libertando-o da condio de mero apndice do direito privado.
        Disso, porm, se tiveram os nossos antigos processualistas notcia,
seguramente no se embeberam os seus espritos, que continuavam li-
gados  velha escola meramente procedimentalista (estudo do processo
atravs da dinmica dos atos do procedimento e no a partir da
conceituao harmoniosa de institutos).
        Em poca mais recente (anos trinta), surgiram processualistas j
mais afeitos s teorias modernas, ao novo mtodo cientfico do direito
processual. E o caso do paulista Gabriel de Rezende Filho, cuja obra
didtica foi de grande prestgio perante muitas geraes de estudantes e
profissionais; do carioca Machado Guimares e dos mineiros Amlcar
de Castro e Lopes da Costa (autor de um tratado institucional de direito
processual civil que, embora escrito na vigncia do Cdigo de 1939,
desafia a ao do tempo e  ainda hoje um dos melhores que j se escre-
veram em nosso pas). Granjeou grande prestgio tambm a obra didti-
ca de Moacyr Amaral Santos, que foi reeditada  luz do Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973 e se mantm.
        Mas o ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasilei-
ra s pde ter lugar mesmo, definitivamente, a partir do ano de 1940,
quando para c se transferiu o ento jovem Enrico Tullio Liebman, j
quela poca professor titular de direito processual civil na Itlia. Nos
seis anos que esteve entre ns, tendo inclusive sido admitido como pro-
fessor visitante na Faculdade de Direito de So Paulo, foi Liebman o
portador da cincia europia do direito processual. Fora aluno de
Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tem-
pos. Conhecia profundamente a obra dos germnicos, a histria do di-
reito processual e o pensamento dos seus patrlclos, notadamente do ge-
nial Carnelutti. Aqui, veio a dominar por inteiro a obra dos autores luso-
brasileiros mais antigos e o esprito da legislao herdada de Portugal.
        Liebman foi, durante esse tempo, um abnegado apstolo da sua
cincia. Alm de ministrar aulas regulares na Faculdade do Largo de
So Francisco, reunia estudiosos em sua residncia da Alameda Minis-
tro Rocha Azevedo para debater temas de direito processual. Foi assim
que os jovens dos anos quarenta se prepararam para dar incio a um
verdadeiro movimento cientfico no Brasil, ligados por ntima unidade
de pensamento, a ponto de mais tarde um autor estrangeiro referir-se 
"Escola Processual de So Paulo".
        Vieram em seguida os trabalhos de alto nvel de Lus Eullio de
Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques, discpulos de
Liebman naqueles colquios por este promovidos; de Moacyr Amaral
Santos, de Celso Agrcola Barbi, de Alcides de Mendona Lima, de
Galeno Lacerda, de Moniz de Arago, de Barbosa Moreira e de outros
mais modernos, em processo civil. Em direito processual penal, desta-
caram-se o mesmo Jos Frederico Marques, Hlio Tornaghi, Fernando
da Costa Tourinho Filho, Romeu Pires de Campos Barros. E, a partir de
quando comeou a haver interesse pelo direito do trabalho e pelo pro-
cesso trabalhista, surgiram as obras processuais, nessa rea, de Antnio
Lamarca, de Coqueijo Costa, de Wagner Giglio, de Amauri Mascaro
Nascimento, de Wilson de Souza Campos Batalha.
        A "Escola Processual de So Paulo" caracterizou-se pela aglutinao
dos seus integrantes em torno de certos pressupostos metodolgicos fun-
damentais, como a relao jurdica processual (distinta e independente
da relao substancial, ou res in judicium deducta), autonomia da ao,
instrumentalidade do direito processual, inaptido do processo a criar
direitos e, ultimamente em certa medida, a existncia de uma teoria ge-
ral do processo.
        Pelo que significou em toda essa evoluo cientfica do direito
processual no Brasil, foi Enrico Tullio Liebman agraciado pelo Gover-
no Brasileiro, no ano de 1977, com a Comenda da Ordem do Cruzeiro
do Sul, mxima condecorao que se concede a personalidades estran-
geiras benemritas  nossa nao. Outra significativa homenagem lhe
prestou a comunidade jurdica de So Paulo, em novembro de 1984,
quando do lanamento da traduo brasileira de seu Manual de Direito
Processual Civil: na oportunidade, em comovida mensagem telefnica,
Liebman externou toda a sua estima pelo povo brasileiro. O Mestre fale-
ceu em setembro de 1986, mas a sua influncia permanece viva entre
ns. Graas ao estmulo sempre dado aos brasileiros na sua Universida-
de de Milo, foi possvel celebrar um Convnio cultural entre esta e a de
So Paulo, no cumprimento do qual mestres de l tm vindo ministrar
cursos de ps-graduao aqui (Giuseppe Tarzia, Mrio Pisani, Edoardo
Ricci) e vice-versa (Ada Pellegrini Grinover, Cndido R. Dinamarco).
        Em tempos bem modernos, um grupo crescente de estudiosos bra-
sileiros vai-se alinhando ao movimento internacional interessado no lema
da efetividade do processo. Trata-se da mais moderna linha metodolgica
da cincia processual, voltada  investigao das razes polticas e socio-
lgicas do processo e crtica ao processo que vamos praticando atravs
dos tempos e sem alteraes funcionais significativas (sobre as chama-
das trs ondas renovatrias do direito processual, v. supra, n. 13). Essas
idias tm sido discutidas e divulgadas atravs de publicaes freqen-
tes e congressos promovidos por entidades regionais e internacionais e
so de crescente aceitao no Brasil.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. V, n. 42.
Buzaid, "Exposio de Motivos" do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil.
"Paula Batista: atualidades de um velho processualista".
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 1-11 (A formao do moder-
no processo civil brasileiro").
A refrma do Cdigo de Processo Civil.
Grinover, "Modernidade do direito processual brasileiro", pp. 273-298.
Ferreira Filho, Direito constitucional comparado, pp. 115-120.
Liebman, Problemi de processo civile, pp. 483-490 ("Il nuovo cdigo de processo "civil"
brasiliano").
Lobo da Costa, Breve notcia histrica do direito processual civil brasileiro e de sua
literatura, pp. 99-119.
Marques, Instituies, I, cap. II,  7-B.
Manual, I, cap. III,  6-7.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 74 ss.
Vidigal, "Os mestres de direito judicirio civil".

SEGUNDA PARTE - JURISDIO

CAPTULO 11 - JURISDIO. CONCEITO E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

60. conceito de jurisdio
        Da jurisdio, j delineada em sua finalidade fundamental no cap.
2, podemos dizer que  uma das funes do Estado, mediante a qual este
se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmen-
te, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia. Essa
pacificao  feita mediante a atuao da vontade do direito objetivo
que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o
Estado desempenha essa funo sempre mediante o processo, seja ex-
pressando imperativamente o preceito (atravs de uma sentena de m-
rito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece
(atravs da execuo forada).
        Que ela  uma funo do Estado e mesmo monoplio estatal,j foi
dito; resta agora, a propsito, dizer que a jurisdio , ao mesmo tempo,
poder, funo e atividade. Como poder,  manifestao do poder esta-
tal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor
decises. Como funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais
de promover a pacificao de conflitos interindividuais, mediante a rea-
lizao do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela  o
complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a
funo que a lei lhe comete. O poder, a funo e a atividade somente
transparecem legitimamente atravs do processo devidamente estruturado
(devido processo legal).
        Para caracterizar a jurisdio, muitos critrios foram propostos pela
doutrina tradicional, apoiada sempre em premissas exclusivamente jur-
dicas e despreocupada das de carter scio-poltico. Hoje a perspectiva 
substancialmente outra, na medida em que a moderna processuaLstica
busca a legitimidade do seu sistema na utilidade que o processo e o exer-
ccio da jurisdio possam oferecer  nao e s suas instituies. Da a
segura diretriz no sentido de afirmar os escopos sociais e polticos da
jurisdio e especialmente o escopo de pacificao com justia, de que se
falou em captulo anterior, nesta mesma obra (v. supra, n. 4).
        Mesmo assim, no deixam de ser tambm importantes as carac-
tersticas da jurisdio pelo aspecto jurdico. Dentre os critrios dis-
tintivos propostos pela doutrina tradicional, os dois indicados por
Chiovenda mostram-se suficientes para a caracterizao jurdica da
jurisdio: a) carter substitutivo; b) escopo de atuao do direito. Foi
muito importante tambm a construo proposta por Carnelutti, que
caracterizava a jurisdio pela circunstncia de ser uma atividade
exercida sempre com relao a uma lide: como se ver a seguir, a idia
da lide est presente nos caracteres acima. Essa e outras caractersti-
cas secundrias da funo jurisdicional sero tambm estudadas neste
captulo.

61. carter substitutivo
        Exercendo a jurisdio, o Estado substitui, com uma atividade sua,
as atividades daqueles que esto envolvidos no conflito trazido  apre-
ciao. No cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitiva-
mente se a razo est com ela prpria ou com a outra; nem pode, seno
excepcionalmente, quem tem uma pretenso invadir a esfera jurdica
alheia para satisfazer-se. A nica atividade admitida pela lei quando sur-
ge o conflito , como vimos, a do Estado que substitui a das partes.
        Essa proposio, que no processo civil encontra algumas excees
(casos raros de autotutela, casos de autocomposio),  de validade abso-
luta no penal: nunca pode o direito de punir ser exercido independente-
mente do processo e no pode o acusado submeter-se voluntariamente 
aplicao da pena (sobre a abertura constitucional para a conciliao em
matria penal, v. supra, nn. 6-7).
        As atividades do Estado so exercidas atravs de pessoas fsicas,
que constituem seus agentes, ou seus rgos (o juiz exerce a jurisdio,
complementada sua atividade pelas dos rgos auxiliares da Justia). E,
como essas pessoas no agem em nome prprio mas como rgos do
Estado, a sua imparcialidade  uma exigncia da lei; o juiz ou auxiliar
da Justia (escrivo, oficial de justia, depositrio, contador) que tiver
interesse prprio no litgio ou razes para comportar-se de modo favo-
rvel a uma das partes e contrariamente  outra (parentesco, amizade
ntima, inimizade capital) no deve atuar no processo: v. CPC, arts. 134,
135 e 312; CPP, arts. 95-103, 252, 254.

62. escopo jurdico de atuao do direito
        Ao criar a jurisdio no quadro de suas instituies, visou o Estado
a garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento
jurdico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja: que
se obtenham, na experincia concreta, aqueles precisos resultados prti-
cos que o direito material preconiza. E assim, atravs do exerccio da
funo jurisdicional, o que busca o Estado  fazer com que se atinjam,
em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial.
Em outras palavras, o escopo jurdico dajurisdio  a atuao (cumpri-
mento, realizao) das normas de direito substancial (direito objetivo).
        Essa  a teoria de Chiovenda. Corresponde  idia de que a norma
concreta nasce antes e independentemente do processo. Outra posio
digna de nota  a de Carnelutti: s existiria um comando completo, com
referncia a determinado caso concreto (lide), no momento em que  dada
a sentena a respeito: o escopo do processo seria, ento, a justa compo-
sio da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que
disciplina o caso, dando razo a uma das partes.
        A afirmao de que atravs da jurisdio o Estado procura a reali-
zao do direito material (escopo jurdico do processo), sendo muito
pobre em si mesma, h de coordenar-se com a idia superior de que os
objetivos buscados so, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-se de
garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento
jurdico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade
favorecidas pela imposio da vontade do Estado, O mais elevado inte-
resse que se satisfaz atravs do exerccio da jurisdio , pois, o interes-
se da prpria sociedade (ou seja, do Estado enquanto comunidade).
        Isso no quer dizer, contudo, que seja essa mesma a motivao que
leva as pessoas ao processo. Quando a pessoa pede a condenao do seu
alegado devedor, ela est buscando a satisfao de seu prprio interesse
e no, altruisticamente, a atuao da vontade da lei ou mesmo a paz
social. H uma pretenso perante outrem, a qual no est sendo satisfei-
ta, nascendo da o conflito - e  a satisfao dessa sua pretenso insa-
tisfeita que o demandante vem buscar no processo. A realizao do di-
reito objetivo e a pacificao social so escopos da jurisdio em si
mesma, no das partes. E o Estado aceita a provocao do interessado e
a sua cooperao, instaurando um processo e conduzindo-o at ao final,
na medida apenas em que o interesse deste em obter a prestao
jurisdicional coincidir com aquele interesse pblico de atuar a vontade
do direito material e, com isso, pacificar e fazer justia.

63. outras caractersticas da jurisdio (lide, inrcia, definitividade)
        Do que ficou dito, resulta que a funo jurisdicional exerce-se em
grande nmero de casos (Carnelutti afirmava que sempre) com refern-
cia a uma lide que a parte interessada deduz ao Estado, pedindo um
provimento a respeito. A existncia da lide  uma caracterstica constan-
te na atividade jurisdicional, quando se trata de pretenses insatisfeitas
que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal,  a existncia do
conflito de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-
lhe uma soluo; e  precisamente a contraposio dos interesses em
conflito que exige a substituio dos sujeitos em conflito pelo Estado.
        Quando se trata de lide envolvendo o Estado-administrao, o Esta-
do-juiz substitui com atividades suas as atividades dos sujeitos da lide -
inclusive a do administrador. Essa idia tambm encontra aplicao no
processo penal. Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por
setores significativos da doutrina) dir que ela se estabelece entre a preten-
so punitiva e o direito  liberdade; no curso do processo penal pode vir a
cessar a situao litigiosa, como quando o rgo da acusao pede absolvi-
o ou recorre em benefcio do acusado - mas o processo penal continua
at a deciso judicial, embora lide no exista mais. Em vez de "lide penal"
 prefervel falar em controvrsia penal (v. supra, n. 8).
        Outra caracterstica da jurisdio decorre do fato de que os rgos
jurisdicionais so, por sua prpria ndole, inertes (nemo judex sine actore,
ne procedat judex ex officio). O exerccio espontneo da atividade
jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que in-
forma toda a atividade jurdica do Estado  a pacificao social e isso
viria em muitos casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando desa-
venas onde elas no existiam antes. H outros mtodos reconhecidos
pelo Estado para a soluo dos conflitos (conciliao endo ou
extraprocessual, autocomposio e, excepcionalissimamente, autotutela
sobre os meios alternativos para a eliminao de conflitos, v. supra,
n. 5) e o melhor  deixar que o Estado s intervenha, mediante o exerc-
cio da jurisdio, quando tais mtodos no tiverem surtido efeitos.
        Alm disso, a experincia ensina que quando o prprio juiz toma a
iniciativa do processo ele se liga psicologicamente de tal maneira  idia
contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condies para julgar
imparcialmente. Por isso, fica geralmente ao critrio do prprio interes-
sado a provocao do Estado-juiz ao exerccio da funo jurisdicional:
assim como os direitos subjetivos so em princpio disponveis, poden-
do ser exercidos ou no, tambm o acesso aos rgos da jurisdio fica
entregue ao poder dispositivo do interessado (mas mesmo no tocante
aos direitos indisponveis a regra da inrcia jurisdicional prevalece: v.g.,
o jus punitionis do Estado).
        Em direito processual penal, o titular da pretenso punitiva (Minis-
trio Pblico) no tem, via de regra, sobre ela o poder de livre disposio,
de modo que pudesse cada promotor, a seu critrio, propor a ao penal
ou deixar de faz-lo. Vigem a, como regra geral, os chamados princpios
da obrigatoriedade e da indisponibilidade, que subtraem ao rgo do
Ministrio Pblico a apreciao da convenincia da instaurao do pro-
cesso para a persecuo dos delitos de que tenha notcia. Mesmo assim,
todavia, o processo no se instaura ex officio, mas mediante a provocao
do Ministrio Pblico (ou do ofendido, nos casos excepcionais de ao
penal de iniciativa privada).
        Assim,  sempre uma insatisfao que motiva a instaurao do pro-
cesso. O titular de uma pretenso (penal, civil, trabalhista, tributria,
administrativa, etc.) vem a juzo pedir a prolao de um provimento
que, eliminando a resistncia, satisfaa a sua pretenso e com isso elimi-
ne o estado de insatisfao; e com isso vence a inrcia a que esto obri-
gados os rgos jurisdicionais atravs de dispositivos como o do art. 2
do Cdigo de Processo Civil ("nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional
seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas
legais") e o do art. 24 do de Processo Penal.
        Em casos raros e especficos, a prpria lei institui certas excees 
regra da inrcia dos rgos jurisdicionais. Assim, por exemplo, pode o
juiz, ex officio, declarar a falncia de um comerciante, quando, no curso
do processo de concordata, verifica que falta algum requisito para esta
(Lei de Falncias, art. 162); a execuo trabalhista pode instaurar-se por
ato do juiz (CLT, art. 878); o habeas corpus pode conceder-se de-ofcio
(CPP, art. 654,  2). A execuo penal tambm se instaura ex officio,
ordenando o juiz a expedio da carta de guia para o cumprimento da
pena (LEP, art. 105).
        Outra caracterstica dos atos jurisdicionais  que s eles so susce-
tveis de se tornar imutveis, no podendo ser revistos ou modificados.
A Constituio brasileira, como a da generalidade dos pases, estabele-
ce que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada" (art. 5, inc. XXXVI). Coisa julgada  a imutabilidade
dos efeitos de uma sentena, em virtude da qual nem as partes podem
repropor a mesma demanda em juzo ou comportar-se de modo diferen-
te daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a decidir a respeito,
nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as
partes, o que j ficou definitivamente julgado (v. infra, n. 198). No Esta-
do de Direito s os atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de
imutabilidade, no sucedendo o mesmo com os administrativos ou
legislativos. Em outras palavras, um conflito interindividual s se consi-
dera solucionado para sempre, sem que se possa voltar a discuti-lo, de-
pois que tiver sido apreciado e julgado pelos rgos jurisdicionais: a
ltima palavra cabe ao Poder Judicirio.

64. jurisdio, legislao, administrao
        A preocupao moderna pelos aspectos sociais e polticos do pro-
cesso e do exerccio da jurisdio torna menos importante a tradicional
busca da distino substancial entre a jurisdio e as demais funes do
Estado. Pensando nela como poder, v-se que no passa de uma das
possveis expresses do poder estatal, no sendo um poder distinto ou
separado de outros supostos poderes do Estado (o qual  substancial-
mente uno e no comporta divises). Mais importante  remontar todas
as funes estatais a um denominador comum, como  o poder do que
cuidar de distingui-las. Como funo  que, tendo em vista os objetivos
do exerccio da jurisdio, torna-se possvel estrem-la das outras fun-
es estatais.
        Ela difere da legislao, porque consiste em pacificar situaes
conflituais apresentadas ao Estado-juiz, fazendo justia em casos con-
cretos - seja afirmando imperativamente a preexistente vontade do di-
reito (sentena), seja produzindo os resultados que o obrigado no pro-
duziu com sua conduta prpria (execuo). Quanto  atividade admi-
nistrativa, no h dvida de que tambm atravs dela o Estado cumpre
a lei (e por isso no faltou quem dissesse inexistir diferena ontolgica
entre a administrao e a jurisdio). Mas a diferena entre as duas ati-
vidades est em que: a) embora cumpra a lei, tendo-a como limite de sua
atividade, o administrador no tem o escopo de atu-la (o escopo ,
diretamente, a realizao do bem comum); b) quando a Administrao
Pblica pratica ato que lhe compete,  o prprio Estado que realiza uma
atividade relativa a uma relao jurdica de que  parte, faltando portan-
to o carter substitutivo; c) os atos administrativos no so definitivos,
podendo ser revistos jurisdicionalmente em muitos casos.Acima de tudo,
s na jurisdio reside o escopo social magno de pacificar em concreto
os conflitos entre pessoas, fazendo justia na sociedade.
        Tudo que ficou dito demonstra a inaceitabilidade do critrio org-
nico, isoladamente, para distinguir a jurisdio: esta seria, segundo tal
critrio, a funo cometida ao Poder Judicirio. Tal proposta, alm de
trazer em si o vcio da petio de princpio (o Poder Judicirio  encarre-
gado de exercer a funo jurisdicional; a funo jurisdicional  aquela
que cabe ao Poder Judicirio), mostra-se duplamente falsa: h funes
jurisdicionais exercidas por outros rgos (cfr. Const., art. 52, inc. I); e h
funes absolutamente no-jurisdicionais, que os rgos judicirios exer-
cem (Const., art. 96).

65. princpios inerentes  jurisdio
        Em todos os pases a jurisdio  informada por alguns princpios
fundamentais que, com ou sem expresso na prpria lei, so universal-
mente reconhecidos. So eles: a) investidura; b) aderncia ao territrio;
c) indelegabilidade; d) inevitabilidade; e) inafastabilidade; f) juiz natu-
ral; g) inrcia.
        O princpio da investidura corresponde  idia de que a jurisdio
s ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autori-
dade de juiz. A jurisdio  um monoplio do Estado e este, que  uma
pessoa jurdica, precisa exerc-la atravs de pessoas fsicas que sejam
seus rgos ou agentes: essas pessoas fsicas so os juzes.  claro, pois,
que, sem ter sido regularmente investida, no ser uma pessoa a
encarnao do Estado no exerccio de uma de suas funes primordiais.
        O mesmo sucede se o juiz j se aposentou, circunstncia em que se
pode corretamente afirmar que no  mais juiz: ocorrendo a aposentado-
ria, deve ele ento, segundo preceito expresso da lei processual, passar os
autos ao sucessor (CPC, art. 132).
        No princpio da aderncia ao territrio manifesta-se, em primei-
ro lugar,a limitao da prpria soberania nacional ao territrio do pas:
assim como os rgos do Poder Executivo ou do Legislativo, tambm
os magistrados s tm autoridade nos limites territoriais do Estado.
Alm disso, como os juzes so muitos no mesmo pas, distribudos em
comarcas (Justias Estaduais) ou sees judicirias (Justia Federal),
tambm se infere da que cada juiz s exerce a sua autoridade nos
limites do territrio sujeito por lei  sua jurisdio. O princpio de que
tratamos , pois, aquele que estabelece limitaes territoriais  autori-
dade dos juzes.
         Em virtude desse princpio, todo e qualquer ato de interesse para
um processo, que deva ser praticado fora dos limites territoriais em que o
juiz exerce a jurisdio, depende da cooperao do juiz do lugar. Se, por
exemplo,  preciso citar um ru que se encontra em outra comarca, isso
ser feito atravs de uma precatria: o juiz do processo (deprecante) ex-
pede uma carta ao juiz do lugar (deprecado), pedindo-lhe que faa citar o
ru (CPC, arts. 201 ss.; CPP, arts. 353 ss.). O mesmo acontece se  preci-
so produzir alguma prova fora do territrio do juiz, ou mesmo prender o
acusado em outra comarca (CPP, art. 289). O princpio da aderncia ao
territrio no impede, em processo civil, a citao postal endereada a
pessoas fora da comarca (CPC, art. 222), nem a expedio de ofcio para
intimao a devedores do executado, com sede ou domiclio em outro
foro (art. 671).
        Havendo algum ato a praticar fora dos limites territoriais do prprio
pas, ento  preciso solicitar a cooperao jurisdicional da autoridade do
Estado em que o ato se praticar; e essa solicitao se far atravs da
carta rogatria (CPC, art. 201; CPP, art. 368), a qual tramita atravs do
Ministrio da Justia e  enviada ao pas estrangeiro por via diplomtica,
aps legalizada e traduzida (CPC, art. 210).
        O princpio da indelegabilidade , em primeiro lugar, expresso atra-
vs do princpio constitucional segundo o qual  vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuies. A Constituio fixa o contedo das atribui-
es do Poder Judicirio e no pode a lei, nem pode muito menos algu-
ma deliberao dos prprios membros deste, alterar a distribuio feita
naquele nvel jurdico-positivo superior. Alm disso, no mbito do pr-
prio Poder Judicirio no pode juiz algum, segundo seu prprio critrio
e talvez atendendo  sua prpria convenincia, delegar funes a outro
rgo.  que cada magistrado, exercendo a funo jurisdicional, no o
faz em nome prprio e muito menos por um direito prprio: ele , a, um
agente do Estado (age em nome deste). O Estado o investiu, mediante
determinado critrio de escolha, para exercer uma funo pblica; o
Estado lhe cometeu, segundo seu prprio critrio de diviso de trabalho,
a funo jurisdicional referente a determinadas causas. E agora no ir o
juiz, invertendo os critrios da Constituio e da lei, transferir a outro a
competncia para conhecer dos processos que elas lhe atriburam.
        Essa regra, que no tem assento constitucional expresso (resulta de
construo doutrinria a partir de princpios de aceitao geral), sofre
algumas excees, como a do art. 102, inc. I, m, da Constituio (delega-
o, pelo Supremo, de competncia para a execuo forada), e as dos
arts. 201 e 492 do Cdigo de Processo Civil (cartas de ordem). Mas
atravs das cartas precatrias no se d delegao alguma. O que aconte-
ce  que, impossibilitado de realizar ato processual fora dos limites da
comarca (limitao territorial do poder), o juiz pede a cooperao do r-
go jurisdicional competente: seria um contra-senso dizer que o juiz
deprecante delega (ou seja, transfere) um poder que ele prprio no tem,
por ser incompetente.
        O princpio da inevitabilidade significa que a autoridade dos r-
gos jurisdicionais, sendo uma emanao do prprio poder estatal sobe-
rano, impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes
ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situa-
o de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do
ru)  de sujeio, que independe de sua vontade e consiste na impossi-
bilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exera
a autoridade estatal.
        Da a conceituao do direito processual (inclusive o processual
civil) como ramo do direito pblico e o repdio s teorias privatistas so-
bre a natureza jurdica do processo.
        O princpio da inafastabilidade (ou princpio do controle
jurisdicional), expresso na Constituio (art. 5, inc. XXXV), garante a
todos o acesso ao Poder Judicirio, o qual no pode deixar de atender a
quem venha a juzo deduzir uma pretenso fundada no direito e pedir
soluo para ela. No pode a lei "excluir da apreciao do Poder Judi-
cirio qualquer leso ou ameaa a direito" (art. cit.), nem pode o juiz, a
pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir deciso
(CPC, art. 126).
        Esse princpio ganha especial relevo na doutrina processual
modernssima, revestindo-se da conotao de sntese da garantia consti-
tucional de acesso  justia (supra, n. 8).
        E o princpio do juiz natural, relacionado com o anterior, assegura
que ningum pode ser privado do julgamento por juiz independente e
imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais. A Constitui-
o proibe os chamados tribunais de exceo, instituidos para o julga-
mento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza,
sem previso constitucional (art. 5, inc. XXXVII).
         preciso distinguir tribunais de exceo de Justias especiais (como
a Militar, a Eleitoral e a Trabalhista); estas so institudas pela Constitui-
o com anterioridade  prtica dos fatos a serem apreciados e no cons-
tituem ultraje ao princpio em epgrafe.
        Entende-se que as alteraes da competncia introduzidas pela pr-
pria Constituio aps a prtica do ato de que algum  acusado no
deslocam a competncia criminal para o caso concreto, devendo o julga-
mento ser feito pelo rgo que era competente ao tempo do fato (em
matria penal e processual penal, h extrema preocupao em evitar que
o acusado seja surpreendido com modificaes posteriores ao momento
em que o fato foi praticado).
        Do princpio da inrcia dos rgos jurisdicionais, sua compreen-
so, sua justificao poltica, e das poucas excees a ele, falou-se ainda
no presente captulo (supra, n. 63).

66. extenso da jurisdio
        No direito romano, a jurisdio (juris dictio, dico do direito) no
abrangia o poder do juiz in executivis; a pouca participao que inicial-
mente tinha o juiz na execuo forada fundava-se em outro poder
(imperium) e no na jurisdio. No direito intermdio francs, no italia-
no e no alemo tambm se acreditava no ser jurisdicional a funo
exercida pelo juiz na execuo forada (jurisdictio in sola notione
consistit). No direito ibrico, contudo, essas idias nunca foram predo-
minantes e hoje prevalece largamente, na doutrina de todos os lugares, a
opinio dos que consideram a execuo autntica atividade jurisdicional.
        Com efeito, esto ali os elementos bsicos do conceito da funo
jurisdicional: carter substitutivo e escopo de atuao da vontade da lei
que se aplica ao caso, para eliminar conflitos individuais e com isso fazer
justia em casos concretos. O aspecto da substituio  at mais ntido na
prpria execuo, porque a atividade substituda pela do juiz  justamen-
te aquela que conduziria  satisfao do credor (e no uma eventual ativi-
dade das partes, de natureza cognitiva, destinada ao acertamento); nos
tempos da autotutela no cogitavam as partes de conhecer e julgar, mas
de executar por si mesmas. Tambm o escopo jurdico de atuao da von-
tade da lei  mais visvel na execuo, pois  ali que a vontade da lei ser
atuada (cumprida, executada), o que no sucede no processo de conheci-
mento - e com isso se consumar, em termos prticos, a integral
erradicao do conflito interindividual.

67. poderes inerentes  jurisdio
        O juiz dispe, no exerccio de suas funes, do poder jurisdicional
e do poder de polcia; este ltimo lhe  conferido, em ltima anlise,
para que possa exercer com autoridade e eficincia o primeiro (por exem-
plo, tem o juiz o poder de "polcia das audincias", que o autoriza a
manter a ordem e o ambiente de respeito - cfr CPP, art. 794).
        Quanto aos poderes de fundo propriamente jurisdicional,  uma
questo de poltica legislativa conced-los em maior ou menor quanti-
dade e intensidade ao juiz; caracteriza-se o processo inquisitivo pelo
aumento dos poderes do juiz; caracteriza-se o processo de ao (ou
acusatrio) pelo equilbrio do poder do juiz com a necessidade de pro-
vocao das partes e acrscimo dos poderes destas. Nosso processo  do
tipo do processo de ao, tanto em matria civil como penal.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VI.
Carnelutti, Diritto e processo, n. 12.
Chiovenda, Istituzioni, II (trad.). nn. 137-141.
Corsini, La giurisdizione, caps. II-III.
Dinamarco, Execuo civil, n. 7.
Fundamentos do processo civil moderno, nn. 27-42 (Os institutos funda-
mentais de direito processual").
Liebman, Manual, n. 1.
Marques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria,  3.
Manual, I, cap. IV,  8, pp. 10-11.
Tornaghi, Instituies, I, pp. 215 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 37 ss.

CAPTULO 12 - ESPCIES DE JURISDIO

68. unidade da jurisdio
        A jurisdio, como expresso do poder estatal soberano, a rigor
comporta divises, pois falar em diversas jurisdies num mesmo
Estado significaria afirmar a existncia, a, de uma pluralidade de sobe-
ranias, o que no faria sentido; a jurisdio , em si mesma, to una e
indivisvel quanto o prprio poder soberano. A doutrina, porm, fazen-
do embora tais ressalvas, costuma falar em espcies de jurisdio, como
se esta comportasse classificao em categorias.
        Costuma-se classificar a jurisdio nas seguintes espcies: a) pelo
critrio do seu objeto, jurisdio penal ou civil; b) pelo critrio dos or-
ganismos judicirios que a exercem, especial ou comum; c) pelo critrio
da posio hierrquica dos rgos dotados dela, superior ou inferior; d)
pelo critrio da fonte do direito com base no qual  proferido o julga-
mento, jurisdio de direito ou de eqidade.
        Essa diviso em espcies liga-se aos problemas da distribuio da
        massa de processos entre "Justias", entre juzes superiores e inferiores
etc., bem como a alguns dos critrios para essa distribuio (natureza da
relao jurdica controvertida etc.). Liga-se, pois,  problemtica da com-
petncia, no da jurisdio em si mesma (sobre competncia, v. infra,
cap. 25).

69. jurisdio penal ou civil
        Em todo processo as atividades jurisdicionais exercidas tm por
objeto uma pretenso. Essa pretenso, porm, varia de natureza, confor-
me o direito objetivo material em que se fundamenta. H, assim, causas
penais, civis, comerciais, administrativas, tributrias etc. Com base nis-
so,  comum dividir-se o exerccio da jurisdio entre os juzes de deter-
minado pas, dando a uns a competncia para apreciar as pretenses de
natureza penal e a outros as demais. Fala-se, assim, em jurisdio penal
(causas penais, pretenses punitivas) e jurisdio civil (por excluso,
causas e pretenses no-penais). A expresso "jurisdio civil", a, 
empregada em sentido bastante amplo, abrangendo toda a jurisdio
no-penal.
        A jurisdio penal  exercida pelos juzes estaduais comuns, pela
Justia Militar estadual, pela Justia Militar federal, pela Justia Federal e
pela Justia Eleitoral; em suma, apenas a Justia do Trabalho  completa-
mente desprovida de competncia penal. A jurisdio civil, em sentido
amplo,  exercida pela Justia Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e
pela Eleitoral; s a Militar no a exerce. A jurisdio civil, em sentido
estrito,  exercida pela Justia Federal e pela Justia dos Estados.

70. relacionamento entre jurisdio penal e civil
        A distribuio dos processos segundo esse e outros critrios atende
apenas a uma convenincia de trabalho, pois na realidade no  possvel
isolar-se completamente uma relao jurdica de outra, um conflito
interindividual de outro, com a certeza de que nunca haver pontos de
contato entre eles. Basta lembrar que o ilcito penal no difere em subs-
tncia do ilcito civil, sendo diferente apenas a sano que os caracteriza;
a ilicitude penal , ordinariamente, mero agravamento de uma preexistente
ilicitude civil, destinado a reforar as conseqncias da violao de dados
valores, que o Estado faz especial empenho em preservar.
        Assim sendo, por exemplo, quando algum comete um furto emer-
gem da duas conseqncias que, perante o direito, o agente deve supor-
tar: a) obrigao de restituir o objeto furtado (natureza civil); b) sujeio
s penas do art. 155 do Cdigo Penal. Outro exemplo: a quem contrai
novo casamento, sendo casado, o direito impe duas conseqncias: a)
nulidade do segundo casamento - Cdigo Civil, art. 183, inc. VI (sano
civil); b) sujeio  pena de bigamia (CP, art. 235).
        Dessas observaes resulta que no seria conveniente atribuir com-
petncia civil a determinados juzes e penal a outros, sem deixar ne-
nhum trao de unio entre eles, sem que de nenhuma forma o exerccio
da jurisdio penal influsse na civil ou vice-versa. H na lei, assim,
alguns dispositivos que caracterizam uma interao entre a jurisdio
civil e penal (afinal, a jurisdio  substancialmente una, e seria
antieconmica a intransigente duplicao do seu exerccio).
        Em primeiro lugar, surge a chamada suspenso prejudicial do pro-
cesso-crime. Se algum est sendo processado criminalmente e para o
julgamento dessa acusao  relevante o deslinde de uma questo civil,
suspende-se o processo criminal  espera da soluo do caso no cvel
(CPP, arts. 92-94).
        Suponhamos que o ru, no processo-crime por bigamia, alegue que
era nulo o casamento anterior: se verdadeira a alegao, inexiste o crime
(CP, art. 235,  2), mas no compete ao juiz criminal perquirir da valida-
de do casamento (competncia das Varas da Famlia), nem  o processo-
crime o meio adequado para anulao deste. Assim sendo, o processo-
crime se suspende, "at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida
por sentena passada em julgado" (CPP, art. 92).
        Atente-se tambm  eficcia que s vezes tem no cvel a sentena
penal condenatria passada em julgado. O art. 91, inc. I, do Cdigo Pe-
nal d como efeito secundrio da sentena penal condenatria "tornar
certa a obrigao de indenizar o dano resultante do crime". Em outras
palavras, a condenao criminal corresponder a uma sentena civil que
declare a existncia de dano a ser ressarcido (embora sem estabelecer o
quantunl debeatur). Passada em julgado a condenao, a autoridade de
coisa julgada estende-se tambm  possvel pretenso civil, de modo
que no se poder mais questionar, em processo algum, sobre a existn-
cia da obrigao de indenizar. Se o ru for absolvido no crime, tambm,
em alguns casos ter-se- por definitivamente julgada a pretenso civil: 
o que se d quando a sentena criminal reconhece que o ilcito imputado
a ele no foi praticado (CPP, art. 66), ou que ele no foi o seu autor, ou
ainda que, nas circunstncias em que o fato se deu, no havia ilicitude
(antijuridicidade), tendo o ru agido em estado de necessidade, legtima
defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direi-
to (CPP, art. 65): se o ilcito penal , como se disse mais acima, o prprio
ilcito civil sancionado de conseqncias mais graves, o reconhecimen-
to de que no houve ilicitude deve mesmo valer para ambos os efeitos
(civil e penal).
        O supra-referido art. 65, que se harmoniza com as regras do art. 19
do Cdigo Penal e com o art. 160 do Cdigo Civil, deve no entanto ser
entendido com as ressalvas dos arts. 1.519, 1.520 e 1.540 deste ltimo. E
que, muito embora no estado de necessidade a conduta do agente seja
legtima perante o direito, ditames de ordem prtica aconselham que as-
sim mesmo responda ele perante o terceiro, que culpa alguma teve no
evento, ressarcindo-se de pois perante o eventual causador da situao de
perigo (direito de regresso).
        Resta observar ainda que, em virtude da ambivalncia da deciso
proferida no juzo criminal, s vezes  conveniente que o processo
civil aguarde a soluo da causa penal: por isso  que o art. 64 do
Cdigo de Processo Penal (caput e pargrafo), aps permitir expressa-
mente que seja intentada a ao civil na pendncia do processo-crime,
prev a suspenso do processo cvel, que o juiz poder determinar
disicionariamente.
        No se deve confundir um dos efeitos secundrios da sentena pe-
nal condenatria (declarao da existncia da obrigao de ressarcir) com
o outro efeito secundrio que ela tem tambm no cvel e que  a sua
aptido para servir de ttulo para o processo civil de execuo. O que diz
o art. 94, inc. I, do Cdigo Penal, como foi explicado no texto,  simples-
mente que se considera decidida a pretenso civil (o devedor no poder
mais discutir a existncia da obrigao); mas s isso no bastaria para
que fosse desde logo possvel a execuo civil da sentena penal
condenatria, e por isso foi preciso que o art. 63 do Cdigo de Processo
Penal, bem como o art. 584, inc. II, do Cdigo de Processo Civil, estabe-
lecessem expressamente a sua eficcia executiva civil.
        Outro ponto de contato ainda  a chamada prova emprestada. A
prova produzida em um processo pode ser utilizada em outro, desde que
com sua utilizao no se venha a surpreender uma pessoa que no fora
parte no primeiro (por respeito ao princpio do contraditrio, sem o qual
no pode caracterizar-se o devido processo legal); assim,  admissvel
que, mediante certides, se levem do processo crime para o civil contra
o mesmo ru (e vice-versa) os elementos de convico j produzidos,
sem necessidade de repetio.
        Alm disso, a prova da falsidade de um documento, realizada em
processo crime por delito de falsidade material (CP, arts. 297-298), fal-
sidade ideolgica (art. 299), fhlso reconhecimento de firma ou letra (art.
300), uso de documento falso (art. 304), falso testemunho, falsa percia
(art. 342) etc.,  bastante para a ao rescisria civil, no sendo necess-
ria a sua repetio no curso desta (CPC, art. 485, inc. VI). Naturalmente,
ainda por respeito ao princpio do contraditrio, tal prova somente ter
eficcia perante a pessoa que tenha sido parte no processo crime.
        Como exemplo de interao entre a jurisdio penal e a civil lembre-
se, finalmente, a disciplina do processo criminal por crimes falimentares.
Aqui, sendo a sentena declaratria de falncia uma condio objetiva de
punibilidade penal (dec.-lei 7.661, de 21.6.1945, art. 186).  natural que a
ao penal s possa ser proposta aps essa sentena (CPP, art. 507). E o
estado de falido, reconhecido nesta, no poder ser objeto de discusso no
processo-crime (CPP, art. 511), ficando o acusado impedido, inclusive, de
discutir a sua qualidade de comerciante.

71. jurisdio especial ou comum
        A Constituio instituiu vrios organismos judicirios, cada um
deles constituindo uma unidade administrativa autnoma e recebendo
da prpria Lei Maior os limites de sua competncia. Trata-se da Justia
Federal (comum), da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do
Trabalho, das Justias dos Estados (permite-se tambm que as unidades
federadas instituam as suas Justias Militares Estaduais). E a doutrina
costuma, levando em conta as regras de competncia estabelecidas na
prpria Constituio, distinguir entre "Justias" que exercem jurisdio
especial e "Justias" que exercem jurisdio comum. Entre as primeiras
esto a Justia Militar (arts. 122-124), a Justia Eleitoral (arts. 118-121),
a Justia do Trabalho (arts. 111-117) e as Justias Militares Estaduais
(art. 125,  3); no mbito da jurisdio comum esto a Justia Federal
(arts. 106-110) e as Justias Estaduais ordinrias (arts. 125-126).
         que a cada uma das chamadas Justias Especiais a Constituio
atribui competncia para causas de determinada natureza e contedo juri-
dico-substancial: Justia do Trabalho, pretenses oriundas da relao de
trabalho (art. 114); Justia Eleitoral, matria relacionada com eleies
polticas (art. 121); Justia Militar, causas penais fundadas no direito pe-
nal militar e na Lei de Segurana Nacional. E, justamente porque cabe a
tais "justias" a apreciao de litgios fundados em ramos especficos do
direito material, essas so as Justias Especiais. As demais (Justia Fede-
ral e Justia Estadual),justamente porque conhecem de qualquer matria
no contida na competncia especialmente reservada s primeiras, exer-
cem jurisdio comum e so chamadas Justias comuns (v. infra, n. 86).
So elas que aplicam, no seu trabalho diuturno, o Cdigo de Processo
Civil e o Cdigo de Processo Penal comum.
        Mas as diversas "jurisdies" no vivem em compartimentos es-
tanques, completamente alheias umas s outras. H circunstncias em
que os atos processuais realizados perante uma Justia so aproveitados
em outra, o que  muito natural: a jurisdio, como expresso do poder
estatal soberano que o Estado exerce,  uma s, e no haveria razes
para que uma Justia no considerasse o que outra tivesse feito.
        Isso acontece, por exemplo, na hiptese prevista no art. 109, inc. I,
da Constituio; intervindo a Unio, autarquia federal ou empresa pbli-
ca federal em processo j pendente perante outra Justia, a competncia
desloca-se para a Justia Federal, sendo ento os autos remetidos a esta,
onde o feito prossegue a partir do ponto em que se encontra. Acontece,
tambm, quando, em algum processo, o juiz entende que a competncia 
de outra Justia e no daquela perante a qual vinha fluindo: os autos sero
remetidos  Justia competente, s se prejudicando os atos decisrios,
mas permanecendo a eficcia de tudo mais que se haja feito no processo
(CPC, art. 113,  2).

72. jurisdio superior ou inferior
         da natureza humana o inconformismo perante decises desfavo-
rveis: muitas vezes, aquele que sai vencido em um processo quer nova
oportunidade para demonstrar as suas razes e tentar outra vez o ganho
de causa. Por isso, os ordenamentos jurdicos em geral instituem o du-
plo grau de jurisdio, princpio consistente na possibilidade de um
mesmo processo, aps julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve
incio, voltar a ser objeto de julgamento, agora por rgos superiores do
Poder Judicirio.
        Assim, chama-se jurisdio inferior aquela exercida pelos juzes
que ordinariamente conhecem do processo desde o seu incio (competn-
cia originria): trata-se, na Justia Estadual, dos juzes de direito das
comarcas distribudas por todo o Estado, inclusive da comarca da Capi-
tal. E chama-se jurisdio superior a exercida pelos rgos a que cabem
os recursos contra as decises proferidas pelos juzes inferiores (no Esta-
do de So Paulo: Tribunal de Justia, 1 e 2 Tribunais de Alada Civil e
Tribunal de Alada Criminal). O rgo mximo, na organizao judicia-
ria brasileira, e que exerce a jurisdio em nvel superior ao de todos os
outros juzes e tribunais,  o Supremo Tribunal Federal.
        Os rgos de primeiro grau de jurisdio pertencem  chamada
"primeira instncia" e os de segundo grau  "segunda instncia". Embo-
ra o Cdigo de Processo Civil tenha evitado essas expresses elas so
empregadas em outros textos (inclusive na Constituio) e so de uso
corrente. No confundir "instncia" (grau de jurisdio) com "entrncia"
(grau administrativo das comarcas e da carreira dos juzes estaduais e
membros do Ministrio Pblico).
        Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter incio j
perante os rgos jurisdicionais superiores, em razo de determinadas
circunstncias, como a qualidade das pessoas, a natureza do processo
etc. (competncia originria dos tribunais).

73. jurisdio de direito ou de eqidade
        O art. 127 do Cdigo de Processo Civil diz que "o juiz s decidir
por eqidade nos casos previstos em lei". Decidir por eqidade significa
decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal; 
que as vezes o legislador renuncia a traar desde logo na lei a exata
disciplina de determinados institutos, deixando uma folga para a
individualizao da norma atravs dos rgos judicirios (CC, arts. 400
e 1.456).
         nesses casos que o juiz exerce a jurisdio de equidade, a que se
refere a doutrina em contraposio  jurisdio de direito. No direito
processual civil, sua admissibilidade  excepcional (CPC, art. 127), mas
nos processos arbitrais podem as partes convencionar que o julgamento
seja feito por eqidade, "fora das regras e formas de direito" (CPC, art.
1.075, inc. IV; CC, art. 1.040, inc. VI). Na arbitragem das pequenas cau-
sas, o julgamento por eqidade  sempre admissvel, independentemen-
te de autorizao pelas partes (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 25).
        No processo penal o juzo de eqidade  a regra geral (indi-
vidualizao judiciria da pena - CP, art. 42); tambm nos feitos de
jurisdio voluntria, em que o juiz pode "adotar em cada caso a soluo
que reputar mais conveniente ou oportuna" (CPC, art. 1 .109).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VI, nn. 49-51.
Calamandrei, Istituzioni, II,  73-76.
Carnelutti, Teoria generale del diritto,  59.
Liebman, Manual, I, nn. 5 e 21.
Lopes da Costa, Direito ProCessual civil brasileiro, I, nn. 33-38.
Marques, Elementos, I, nn. 95-96.
Instituies, I,  31.
Tourinho Filho, Processo penal I, pp. 37 ss.

CAPTULO 13 - LIMITES DA JURISDIO

74. generalidades
        Se o escopo jurdico da jurisdio  a atuao do direito, seria de
crer que em todos os casos de norma descumprida ou de algum a la-
mentar uma resistncia oposta a pretenso sua, invariavelmente houves-
se a possibilidade de acesso aos tribunais e obteno da prestao
jurisdicional. Mas nem sempre assim . Existem limitaes internas de
cada Estado, excluindo a tutela jurisdicional em casos determinados; e
h tambm limitaes internacionais, ditadas pela necessidade de coe-
xistncia dos Estados e pelos critrios de convenincia e viabilidade,
como a seguir se ver. Assim sendo, nem sempre h coincidncia de
extenso entre a legislao e a jurisdio (duas funes do Estado); a
vontade do direito nem sempre  atuada por autoridade do mesmo Esta-
do que a editou e mesmo nem sempre  atuada atravs de um Estado
qualquer. Essas limitaes e esse descompasso no atingem o direito
processual penal, como se ver a seguir.

75. limites internacionais
        Quem dita os limites internacionais da jurisdio de cada Estado
so as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador no
leva muito longe a jurisdio de seu pas, tendo em conta principalmen-
te duas ponderaes ditadas pela experincia e pela necessidade de coe-
xistncia com outros Estados soberanos; a) a convenincia (excluem-se
os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afi-
nal,  a pacificao no seio da sua prpria convivncia social); b) a via-
bilidade (excluem-se os casos em que no ser possvel a imposio
autoritativa do cumprimento da sentena).
        A doutrina, sintetizando os motivos que levam  observncia des-
sas regras, alinha-os assim: a) existncia de outros Estados soberanos;
b) respeito a convenes internacionais; c) razes de interesse do pr-
prio Estado.
        Fala-se tambm nos princpios da submisso e da efetividade, que
condicionam a competncia internacional de cada Estado.
        Assim, em princpio cada Estado tem poder jurisdicional nos limi-
tes de seu territrio: pertencem  sua autoridade judiciria as causas que
ali tenham sede. No direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se
ligados ao territrio nacional quando: a) o ru tiver domiclio no Brasil;
b) versar a pretenso do autor sobre obrigao a ser cumprida no Brasil;
c) originar-se de fato aqui ocorrido; d) for objeto da pretenso um im-
vel situado no Brasil; e) situarem-se no Brasil os bens que constituam
objeto de inventrio (CPC, arts. 88-89).
        Nas duas ltimas hipteses, a competncia da autoridade brasileira
 exclusiva (CPC, art. 89), sendo de total inutilidade propor a demanda
em outro pas que tambm se declare competente, porque no ser
admissvel aqui a execuo do julgado.
        Em direito processual penal, a soluo  dada por vias diferen-
tes. Como o direito penal (direito material) se rege estritamente pelo
princpio da territorialidade, no se impondo alm dos limites do
Estado, e como as sanes de direito penal no podem ser impostas
seno atravs do processo, segue-se que o juiz de um Estado solu-
ciona as pretenses punitivas exclusivamente de acordo com a norma
penal ptria; ou, em outras palavras, a jurisdio penal tem limites que
correspondem precisamente aos de aplicao da prpria norma pe-
nal material.
        No processo trabalhista, afirmada a estrita territorialidade do
direito material, a doutrina tambm sustenta que a jurisdio da Jus-
tia do Trabalho nacional tem os mesmos limites da lei substancial.

76. limites internacionais de carter pessoal
        Por respeito  soberania de outros Estados, tem sido geralmente
estabelecido, em direito das gentes, que so imunes  jurisdio de
um pas: a) os Estados estrangeiros (par in parem non habet judicium);
b) os chefes de Estados estrangeiros; c) os agentes diplomticos.
        A tendncia  no sentido da ampliao das imunidades, tanto que,
ultimamente, tratados e convenes as tm estendido a organismos inter-
nacionais, como  o caso da ONU; e a imunidade prevalece, ainda que se
trate de atos praticados jure gestionis pelas embaixadas e agncias co-
merciais (no se restringindo, pois, aos atos jure imperii, inerentes aos
prprios fins de representao diplomtica). Essa regra  plenamente v-
lida para a jurisdio civil em sentido estrito, mas, ainda na jurisprudn-
cia mais recente, pe-se em dvida sua aplicao  jurisdio trabalhista.
        A imunidade das pessoas fsicas (chefes de Estado, agentes diplo-
mticos) refere-se tanto  jurisdio civil como  penal.
        Os principais textos a respeito da matria so: a) a Conveno So-
bre Funcionrios Diplomticos (Havana, 1928); b) a Conferncia Inter-
nacional Sobre Relaes Diplomticas (Viena, 1961).
        Cessa a imunidade, nos termos das regras de direito das gentes; a)
quando h renncia vlida a ela; b) quando o seu beneficirio  autor; c)
quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imvel situado
no pas; d) quando se trata de ao referente a profisso liberal ou ativida-
de comercial do agente diplomtico; e) quando o agente  nacional do
pas em que  acreditado. A renncia em direito processual penal  inad-
missvel, pois corresponderia a uma espontnea submisso s normas de
direito penal material do pas, o que no se admite.

77. limites internos
        No direito moderno, em princpio a funo jurisdicional cobre toda
a rea dos direitos substanciais (Const., art. 5, inc. XXXV; CC, art. 75),
sem que haja direitos ou categorias de direitos que no possam ser apre-
ciados jurisdicionalmente. Esse princpio, porm, deve ser entendido
com os esclarecimentos e ressalvas que seguem.
        Em primeiro lugar, s vezes  o Estado-administrao o nico a de-
cidir a respeito de eventuais conflitos, sem interveno do Judicirio.  o
que se d nos casos de impossibilidade da censura judicial dos atos admi-
nistrativos, do ponto-de-vista da oportunidade ou convenincia (a juris-
prudncia, no entanto, vai restringindo a rea dessa incensurabilidade).
Alm disso, a lei expressamente exclui da apreciao judiciria as preten-
ses fundadas em dvidas de jogo (CC, art. 1.477). Em alguns pases (no
no Brasil), as causas de valor nfimo no so conhecidas pelo Poder Judi-
cirio (minimis non curat praetor).
        Todos os casos alinhados acima so de impossibilidade jurdica da
demanda e so excepcionalssimos porque a garantia constitucional do
acesso  justia tem conduzido a doutrina e jurisprudncia a uma tendn-
cia mareadamente restritiva quanto s vedaes do exame jurisdicional de
pretenses insatisfeitas.

bibliografia
        Carnelutti, Istituzioni, I, nn. 51-58.
Castro, Direito internacional privado, p. 523.
Liebman, Manual, I, nn. 5-10.
Estudos sobre o processo civil brasileiro, pp. 11 ss. ("Os limites da jurisdio
brasileira").
Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, I, pp 60-62.

CAPTULO 14 - JURISDIO VOLUNTRIA

78. administrao pblica de interesses privados
        Existem atos jurdicos da vida dos particulares que se revestem de
importncia transcendente aos limites da esfera de interesses das pes-
soas diretamente empenhadas, passando a interessar tambm  prpria
coletividade.
        Um casamento, por exemplo, no  de relevncia apenas para os
cnjuges: interessa  sociedade evitar casamento de pessoas impedidas,
interessa dar publicidade aos casamentos realizados e por realizar, inte-
ressa definir a situao dos futuros filhos etc.; a constituio de uma socie-
dade mercantil ou de uma associao, tambm, no  ato que valha e
influa na vida jurdica dos scios apenas, mas fatalmente ir ter relevn-
cia nas relaes com terceiros.
        Observando isso, o legislador (Estado) impe, para a validade des-
ses atos de repercusso na vida social, a necessria participao de um
rgo pblico. Mediante essa participao, o Estado insere-se naqueles
atos que do contrrio seriam tipicamente privados. Ele o faz emitindo
declarao de vontade, querendo o ato em si e querendo tambm o re-
sultado objetivado pelas partes. Costuma a doutrina dizer que, atravs
dessa atividade, realiza-se a administrao pblica de interesses priva-
dos. Trata-se de manifesta limitao aos princpios de autonomia e li-
berdade que caracterizam a vida jurdico-privada dos indivduos li-
mitao justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada.
        J no direito romano a administrao pblica de interesses privados
era em parte exercida por rgos jurisdicionais (a in jure cessio) e, em
parte, por rgos alheios  organizao judiciria (os testamentos eram
complementados por leis especiais dos comcios, rgos legislativos).
        No direito moderno exercem-na: a) rgos jurisdicionais; b) rgos do
chamado "foro extrajudicial"; c) rgos administrativos, no dependen-
tes do Poder Judicirio.
        So atos de administrao pblica de interesses privados, pratica-
dos com a interveno de rgos do "foro extrajudicial", a escritura p-
blica (tabelio), o casamento (juiz de casamentos, oficial do registro ci-
vil), o protesto (oficial de protestos), o registro de imveis (oficial do
registro de imveis) etc. Por outro lado, h interveno de rgo estranho
ao Poder Judicirio quando o Ministrio Pblico participa dos atos da
vida das fundaes (CPC, art. 1.199), ou quando os contratos e estatutos
sociais tramitam pela Junta Comercial.

79. jurisdio voluntria
        A independncia dos magistrados, a sua idoneidade, a responsabi-
lidade que tm perante a sociedade levam o legislador a lhe confiar im-
portantes funes em matria dessa chamada administrao pblica de
interesses privados. A doutrina preponderante e j tradicional diz que
so funes administrativas, tanto quanto aquelas exercidas por outros
rgos (e referidas acima); no  pela mera circunstncia de serem
exercidas pelosjuzes que tais funes haveriam de caracterizar-se como
jurisdicionais. E teriam, tanto quanto a administrao pblica de inte-
resses privados exercida por outros rgos, a finalidade constitutiva, isto
, finalidade de formao de situaes jurdicas novas (atos jurdicos de
direito pblico, conforme exposto acima).
        A tais atos praticados pelo juiz a doutrina tradicionalmente d o
nome de jurisdio voluntria, ou graciosa.
        Essa terminologia, que segundo alguns j vem do direito romano e
segundo outros est nos textos em virtude de interpolao, seguramente
j existia no direito da Idade Mdia, quando uma glosa se referia  juris-
dio inter volentes, para distingui-la daquela exercida inter nolentes (a
primeira seria a jurisdictio voluntaria). De jurisdio voluntria fala a
nossa lei, sendo que o prprio Cdigo de Processo Civil lhe dedica todo
um captulo, com cento-e-oito artigos (arts. 1.103-1.210).
        Mas, segundo a doutrina corrente, nem todos os atos de jurisdio
voluntria se praticam sob a forma processual: ou seja, pratica o juiz ou-
tros atos de administrao pblica de interesses privados alm daqueles
indicados no diploma processual. A doutrina indica trs categorias de
atos de jurisdio voluntria: a) atos meramente receptcios (funo pas-
siva do magistrado, como publicao de testamento particular - CC, art.
1.646); b) atos de natureza simplesmente certificante (legalizao de li-
vros comerciais, "visto", em balanos); c) atos que constituem verdadei-
ros pronunciamentos judiciais (separao amigvel, interdio etc.). Como
se v, s estes ltimos  que esto disciplinados no Cdigo de Processo
Civil (letra c), sem que com isso entenda a doutrina dominante que so os
nicos atos de jurisdio voluntria que o juiz pratica.

80. jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria
        Como ficou dito nos pargrafos precedentes, a doutrina tende a ver
toda a atividade em que consiste a administrao pblica de interesses
privados como tipicamente administrativa, mesmo quando exercida pelo
juiz. Alis, no captulo sobre a jurisdio j ficou demonstrado que o
critrio funcional, ou orgnico, no serve para conceitu-la (supra, n.
53).Analisando os elementos caracterizadores da jurisdio, vem a dou-
trina dizendo que os atos da jurisdio voluntria na realidade nada te-
riam de jurisdicionais, porque: a) no se visa, com eles,  atuao do
direito, mas  constituio de situaes jurdicas novas; b) no h o ca-
rter substitutivo, pois o que acontece  que o juiz se insere entre os
participantes do negcio jurdico, numa interveno necessria para a
consecuo dos objetivos desejados, mas sem excluso das atividades
das partes; c) alm disso, o objeto dessa atividade no  uma lide, como
sucederia sempre com a atividade jurisdicional; no h um conflito de
interesses entre duas pessoas, mas apenas um negcio, com a partici-
pao do magistrado.
        Mas nem sempre deixar de ocorrer uma controvrsia entre os inte-
ressados na jurisdio voluntria. Num procedimento de interdio, por
exemplo, pode o interditando discordar frontalmente do requerente e nessa
discordncia reside a controvrsia (dissenso de opinies, no conflito de
interesses). Na jurisdio voluntria, o juiz age sempre no interesse do
titular daquele interesse que a lei acha relevante socialmente, como, na
hiptese figurada,  o interditando. Exclusivamente com vista ao interes-
se deste  que o juiz proferir sua deciso: a) decretando a interdio, se
ele precisar de algum que administre sua pessoa e bens; b) mantendo seu
status e toda sua disponibilidade sobre seu patrimnio, se mentalmente
so. Havendo controvrsia, esta se far informar pelo princpio do con-
traditrio, tanto quanto nos processos de jurisdio contenciosa.
        Costumam os doutrinadores ensinar, ainda, que, no havendo opo-
sio de interesses em conflito, no seria adequado falar em partes, pois
essa expresso traz consigo a idia de pessoas que se situam em posi-
es antagnicas, cada qual na defesa de seu interesse (cf: infra, nn.
179 e 187). Alm disso, pressupondo-se no se tratar de atividade
jurisdicional, seria imprprio falar em ao, pois esta se conceitua como
o direito (ou poder) de provocar o exerccio da atividade jurisdicional,
no administrativa (cfr infra, n. 147); pela mesma razo, no h coisa
julgada em decises proferidas em feitos de jurisdio voluntria, pois
tal fenmeno  tpico das sentenas jurisdicionais. Fala a doutrina, por
outro lado, em procedimento, e no processo, pois este seria tambm
sempre ligado ao exerccio da funo jurisdicional contenciosa e da ao.
        Como tambm salienta a doutrina mais abalizada, a jurisdio vo-
luntria no  voluntria, pois em princpio a instaurao dos procedi-
mentos em que tal funo  exercida depende da provocao do interes-
sado ou do Ministrio Pblico (CPC, Art. 1.104), vigorando, portanto, a
regra da inrcia.
        Mas essa atividade judicial visa tambm, tanto como a consistente
na jurisdio contenciosa,  pacificao social mediante a eliminao de
situaes incertas ou conflituosas. Alm disso, exerce-se segundo as for-
mas processuais: h uma petio inicial, que dever ser acompanhada de
documentos (CPC, art. 1.104), como na jurisdio contenciosa; h a cita-
o dos demandados (art. 1.105), resposta destes (Art. 1.106), princpio
do contraditrio, provas (art. 1.107), fala-se em sentena e em apelao
(art. 1.110). Por isso, na doutrina mais moderna surgem vozes no sentido
de afirmar a natureza jurisdicional da jurisdio voluntria. No h por
que restringir  jurisdio contenciosa os conceitos de parte e de processo
(mesmo porque este, em teoria geral, vale at para funes no-
jurisdicionais e mesmo no-estatais). A redao do art. 1 do Cdigo de
Processo Civil deixa claro o entendimento de que a jurisdio comporta
duas espcies, a saber: contenciosa e voluntria.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VII, n. 53.
Carnelutti, Istitusione, II, (trad), n. 142.
Chiovenda, Istitusioni, II, (trad), n. 142.
Fazzalari, La giurisdizione voluntaria, caps. II-IV.
Marques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria,  4, 5, 7, 8, 9 e 19.
Instituies, I,  34-37.
Manual, I, cap. IV,  12.

CAPTULO 15 - PODER JUDICIRIO: FUNES, ESTRUTURA E RGOS

81. conceito
        O exerccio do poder do Estado, quando dividido e distribudo por
vrios rgos segundo critrios funcionais, estabelece um sistema de
freios e contrapesos, sob o qual difcil se torna o arbtrio e mais facil-
mente pode prosperar a liberdade individual.  a clebre separao de
"Poderes", ainda hoje a base da organizao do governo nas democra-
cias ocidentais e postulado fundamental do Estado-de-direito.
        A Constituio brasileira, no art. 2, estabelece: "so Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e
        o Judicirio".
        Terceiro dos poderes do Estado na lio clssica de Montesquieu,
o Judicirio no tem a importncia poltica dos outros poderes mas ocu-
pa um lugar de destaque entre os demais, quando encarado pelo ngulo
das liberdades e dos direitos individuais e sociais, de que constitui a
principal garantia.
        A Constituio brasileira dedica-lhe o Cap. III do Tt. IV (arts. 92
ss.) e inscreve, entre os direitos e garantias individuais, o princpio da
inafastabilidade da apreciao judiciria, segundo o qual "a lei no ex-
cluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito" (art.
5, inc. XXXV).
        Principalmente em pases que adotam o sistema da chamada juris-
dio una (em que, contrariamente ao que ocorre onde h o contencioso
administrativo, toda a funo jurisdicional  exercida pelo Poder Judi-
cirio, salvo raras excees - v. n. seg.), avulta a importncia do "ter-
ceiro poder", a quem  confiada a tutela dos direitos subjetivos at mes-
mo contra o Poder Pblico, e que tem a funo de efetivar os direitos e
garantias individuais, abstratamente inscritos na Constituio.
        Os direitos fundamentais, formulados pela Constituio atravs de
normas necessariamente vagas e genricas, quando violados ou postos
em dvida s podem ser afirmados, positivados e efetivados pelos tribu-
nais. E a regulamentao das relaes jurdicas, por parte do direito ob-
jetivo,  freqentemente importante para a soluo dos conflitos de inte-
resses.  perante o Poder Judicirio, portanto, que se pode efetivar a
correo da imperfeita realizao automtica do direito: vs seriam as
liberdades do indivduo se no pudessem ser reivindicadas e defendidas
em juzo.
        O        Poder Judicirio  uno, assim como una  a sua funo precpua
- a jurisdio - por apresentar sempre o mesmo contedo e a mesma
finalidade. Por outro lado, a eficcia espacial da lei a ser aplicada pelo
Judicirio deve coincidir em princpio com os Limites espaciais da com-
petncia deste, em obedincia ao princpio una lex, una jurisdictio. Da
decorre a unidade funcional do Poder Judicirio.
         tradicional a assertiva, na doutrina ptria, de que o Poder Judi-
cirio no  federal nem estadual, mas nacional.  um nico e mesmo
poder que se positiva atravs de vrios rgos estatais - estes, sim, fede-
rais e estaduais.

82. funes do Poder Judicirio e funo jurisdicional
        Apesar disso, existem restries  unidade funcional do Judicirio;
de um lado, nem toda a atividade jurisdicional est confiada ao Poder
Judicirio; de outro lado, nem toda a atividade desenvolvida pelo Judi-
cirio se qualifica como jurisdicional.
        Alis, a tripartio clssica dos "Poderes do Estado" no obede-
ce, no direito positivo,  rigidez com a qual fora idealizada. O Execu-
tivo freqentemente legisla (Const., arts. 68 e 84, inc. VI), o Legislativo
 chamado a julgar e o Judicirio tem outras funes, alm da
jurisdicional. Tal tendncia faz-se presente em todas as organizaes
estatais modernas.
        A Constituio brasileira atribui expressamente a funo juris-
dicional: a)  Cmara dos Deputados, quanto  declarao da proce-
dncia de acusao contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repbli-
ca, os Ministros de Estado (art. 51, inc. I); b) ao Senado Federal para
o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Ministros
do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da Repblica e Advo-
gado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade, assim como dos
Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aque-
les (art. 52, incs. I-II); c)  Cmara dos Deputados e ao Senado Federal,
quanto  declarao de perda do mandato de seus membros, por
infringncia das proibies estabelecidas no art. 54 da Constituio, ou
por procedimento incompatvel com o decoro parlamentar ou atentatrio
das instituies vigentes (art. 55,  2).
        Nos demais casos do art. 55 da Constituio Federal ou h controle
judicirio posterior ( 3), ou j houve pronunciamento anterior do Poder
Judicirio (art. 55, incs. V-VI). Assim sendo, apenas as hipteses dos incs.
I, II e VI e do art. 55, a que se reporta o  2, configuram exerccio de
funo jurisdicional.
        A emenda n. 7  Constituio brasileira de 1967 previu impropria-
mente, sob a denominao contencioso administrativo, tribunais admi-
nistrativos desprovidos de funo jurisdicional. Ainda que a lei ordin-
ria tivesse chegado a cri-los, suas decises sujeitar-se-iam sempre ao
controle do Poder Judicirio (Const. 67, arts. 111, 203, 204 e 122). 
lcito afirmar, portanto, que na ordem constitucional precedente o
contencioso administrativo no s no chegou a ter efetividade como
ainda no estava adequadamente previsto. Diversamente ocorre em ou-
tros pases, filiados ao sistema continental europeu, onde vige o verda-
deiro contencioso administrativo (tambm denominado sistema
"dualista" de jurisdio, porque atribui  Administrao funes
judicantes para processar e julgar conflitos entre a Fazenda Pblica e os
administrados).
        Desde os primrdios da Repblica, o Brasil aboLira o sistema do
contencioso administrativo. Com ele no se confundem tribunais ad-
ministrativos, cujos procedimentos esto sempre sujeitos  reviso pelo
Poder Judicirio e que existem mesmo no sistema de jurisdio una,
como  o nosso. A emenda constitucional n. 1, de 1969, fez surgir na
Lei Maior a expresso "contencioso administrativo", no art. 111. No
tendo sido jamais criados aqueles rgos, a doutrina se dividia quanto
 verdadeira natureza do instituto cuja criao a emenda de 1969 pos-
sibilitava.
        A Constituio de 1988 silencia deliberadamente a respeito e o nos-
so sistema  hoje, iniludivelmente e sem qualquer insinuao em contr-
rio, o da jurisdio una.
        Assim como outros Poderes podem ser investidos de funo
jurisdicional, o Judicirio no se limita ao exerccio da jurisdio, que 
sua funo precpua, mas exerce tambm funes Legislativas e admi-
nistrativas.
        Funes normativas so exercidas pelos tribunais na elaborao
dos seus regimentos internos, o que constitui aspecto do seu poder de
autogoverno (art. 96, inc. I, a). Constitui atividade legislativa, ainda, a
iniciativa de leis de organizao judiciria, conferida com exclusividade
aos tribunais (arts. 93 e 125,  1).
        Funes administrativas o Judicirio as exerce em variadas ativida-
des inerentes ao autogoverno da Magistratura (Const., art. 96). Diante
disso, podemos dizer que tudo quanto  atribudo ao Poder Judicirio
tem o carter genrico de atividade judiciria; esta compreende no s
a funo jurisdicional (precpua do Judicirio, mas tambm atribuda a
outros poderes), como ainda, em casos excepcionais e restritos, a admi-
nistrativa e a legislativa.
        Tais interferncias funcionais no se confundem com delegaes de
atribuies, vedadas pela Constituio e pelo princpio da indelegabilidade
da jurisdio.

83. rgos da jurisdio
        Nos expressos termos do disposto no art. 92 da Constituio
brasileira, o Poder Judicirio  composto pelos seguintes rgos: I -
Supremo Tribunal Federal; II - Superior Tribunal de Justia; III -
Tribunais Regionais Federais e juzes federais; IV - tribunais e juzes
do trabalho; V - tribunais e juzes eleitorais; VI - tribunais e juzes
militares; VII - tribunais e juzes dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios.
        Entre os rgos de primeiro grau das Justias Estaduais, prev a Cons-
tituio, tambm expressamente, os Juizados Especiais de Pequenas Cau-
sas (art. 24, inc. X). Prev ainda a instituio de "juizados especiais, provi-
dos porjuzes togados ou por togados e leigos, competentes para a conci-
liao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexida-
de e infraes penais de menor potencial ofensivo" (art. 98, inc. I). Outra
novidade so os juzes de paz, "eleitos pelo voto direto, universal e secre-
to, os quais no entanto no exercero funes jurisdicionais (art. 98, inc. II.
        A ordem constitucional precedente propiciar a criao de um r-
go censrio da Magistratura, em nvel superior, que era o Conselho Na-
cional da Magistratura (Const. 67, art. 112, inc. II, red. em. n. 7, de 13.4.77).
No era rgo jurisdicional, contudo, e no sobrevive na Constituio
vigente.
        A Justia estadual paulista, que, conforme j se viu, integra o Po-
der Judicirio (o qual tem carter nacional), compreende por sua vez: a)
o Tribunal de Justia; b) os Tribunais de Alada (dois civis e um crimi-
nal); c) os Tribunais do Jri; d) o Tribunal de Justia Militar e os Conse-
lhos de Justia Militar; e) os juzos de direito; f) os Juizados Especiais
Cveis e Criminais.
        Todo esse complexo sistema judicirio coordena-se sob a gide do
Supremo Tribunal Federal, que constitui sua cpula e ser objeto de
anlise em outro captulo.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VIII. nn. 56-58.
Calamandrei, Processo e giusticia.
Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, 1943.
Ferreira Filho, Curso, pp. 211 ss.
Grinover, "O contencioso administrativo".
Lessa, Do Poder Judicirio, 1915.
Marques,        Instituies, I,  14 e 17.
Manual, I, cap. v,  13.

CAPTULO 16 - A INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIRIO E SUAS GARANTIAS

84. a independncia do Poder Judicirio
        A posio do Poder Judicirio, como guardio das liberdades e
direitos individuais, s pode ser preservada atravs de sua independn-
cia e imparcialidade. Por isso  de primordial importncia, no estudo
desse Poder do Estado, a anlise das garantias que a Constituio insti-
tui para salvaguardar aquela imparcialidade e aquela independncia.
        Algumas dizem respeito ao Poder Judicirio entendido como um
todo, servindo para resguard-lo da influncia de outros poderes; outras A
concernem diretamente aos rgos do Judicirio e particularmente a seus
juzes.
        Essas garanti as correspondem  denominada independncia polti-
ca do Poder e de seus rgos, a qual se manifesta no autogoverno da
Magistratura, nas garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos e na vedao do exerccio de determi-
nadas atividades, que garantem s partes a imparcialidade do juiz.
        Alm dessa independncia poltica e estribada nela, existe ainda a
denominada independncia jurdica dos juzes, a qual retira o magistra-
do de qualquer subordinao hierrquica no desempenho de suas ativi-
dades funcionais; o juiz subordina-se somente  lei, sendo inteiramente
livre na formao de seu convencimento e na observncia dos ditames
de sua conscincia.
        A hierarquia dos graus de jurisdio nada mais traduz do que uma
competncia de derrogao e nunca uma competncia de mando da ins-
tncia superior sobre a inferior. A independncia jurdica, porm, no
exclui a atividade censria dos rgos disciplinares da Magistratura so-
bre certos aspectos da conduta do juiz.

85. as garantias do Poder Judicirio como um todo
        Ao Poder Judicirio a Constituio assegura a prerrogativa do
autogoverno, que se realiza atravs do exerccio de atividades normativas
e administrativas de auto-organizao e de auto-regulamentao. A ga-
rantia de autogoverno foi ampliada pela Constituio de 1988, de modo
a compreender, ao lado da autonomia administrativa, a financeira con-
sistente na prerrogativa de elaborao de proposta oramentria (art.
99)        e na gesto das dotaes pelos prprios tribunais.
        Assim, compete aos tribunais eleger seus rgos diretivos e elaborar
seus regimentos internos (Const., art. 96, inc. I, a); organizar suas secretarias
e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados (art. 96, inc.
I, b); prover os cargos de juiz de carreira (art. 96, inc. I, c); propor a criao
de novas varas judicirias (art. 96, inc. I, d); prover os cargos necessrios 
administrao da justia (art. 96, inc. I, e); conceder licenas, frias e afasta-
mentos a seus membros e aos juzes e servidores (art. 96, inc. I, f).
        Ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribu-
nais de Justia a Constituio ainda confere a iniciativa legislativa para a
alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores (art. 96, inc. II, a);
a criao e extino de cargos e a fixao de vencimentos de seus membros,
dos juizes e dos servios auxiliares e dos juzos vinculados (art. 96, inc. II, b);
        a criao ou extino dos tribunais inferiores (art. 96, inc. II, c); a altera-
o da organizao e da diviso judicirias (art. 96, inc. II, d).
        As garantias do art. 96 da Constituio visam essencialmente a esta-
belecer a independncia do Poder Judicirio em relao aos demais Pode-
res. Mas se  absoluta essa independncia no que respeita ao desempenho
de suas funes, no se pode dizer o mesmo no tocante  organizao do
Poder Judicirio, a qual depende freqentemente do Poder Executivo ou
do Legislativo, quando no de ambos.
        Como veremos, prevalece entre ns, quanto ao Supremo Tribunal
Federal e aos tribunais superiores federais, o sistema de nomeao dos
magistrados pelo Executivo, com aprovao do Senado Federal.  por
isso que a independncia do Judicirio, absoluta quanto ao exerccio de
suas funes, no o  no que respeita  constituio dos tribunais.

86. as garantias dos magistrados
        As garantias polticas dos magistrados complementam as garantias
polticas do Poder Judicirio, entendido como um todo.
        Dividem-se em duas espcies: as garantias dos magistrados propria-
mente ditas, que se destinam a tutelar sua independncia, inclusive peran-
te outros rgos judicirios, e determinados impedimentos que visam a
dar-lhes condies de imparcialidade, protegendo-os contra si mesmos e
garantindo conseqentemente s partes seu desempenho imparcial.
        As primeiras - as garantias de independncia - so a vitalicieda-
de, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95). As
segundas - os impedimentos que garantem sua imparcialidade - es-
to arroladas no art. 95, par. n.
        Quando a Constituio assegura tais garantias aos juzes (art. 95), se
entende referir-se apenas aos magistrados, tambm chamados juzes
togados. Excluem-se de tais garantias os jurados, os juizes classistas da
Justia do Trabalho, os juizes de paz, os rbitros e, obviamente, os conci-
liadores (LPC).

87. garantias de independncia
        A vitaliciedade consiste em no poder o magistrado perder o car-
go, seno por sentena judiciria (art. 95, inc. I). A reside a diferena
entre a vitaliciedade (assegurada pela Constituio brasileira somente
aos magistrados e aos membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de
Contas) e a estabilidade dos demais funcionrios pblicos (art. 41, 
1), que consiste em no poderem eles perder o cargo seno por senten-
a judiciria ou por procedimento administrativo.
        Por isso a doutrina manifesta-se preponderantemente pela
inconstitucionalidade do art. 26, inc. II, da ainda (parcialmente) vigente
Lei Orgnica da Magistratura Nacional, que regula a perda do cargo do
magistrado vitalcio, por procedimento administrativo, nas hipteses do
art. 114 da Constituio de 1967 (antecedente do art. 95, par. n., da
vigente) (infra, n. 88). A perda do cargo s pode dar-se, sem exceo, por
sentena judiciria (art. 95, inc. I).
        O juiz de primeiro grau s adquire a vitaliciedade aps dois anos
de exerccio, podendo perder o cargo, nesse perodo, por deliberao do
tribunal a que estiver vinculado (Const., art. 95, inc. I).
        A vitaliciedade no impede que o juiz seja aposentado compulso-
riamente por interesse pblico ou aos setenta anos ou por invalidez com-
provada (art. 93, inc. VI), ou ainda colocado em disponibilidade pelo voto
de dois-teros do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa (art. 93,
inc. VIII).
        A colocao do juiz em disponibilidade, bem como sua aposentao
pelo procedimento do art. 93, inc. VIII, da Constituio, que se resolvem em
processos administrativos conduzidos pelo Poder Judicirio, so passveis
de reviso jurisdicional por sentena judiciria. Assim tambm ocorre com
a perda do cargo pelo juiz, durante o estgio probatrio (art. 95, inc. I).
        A inamovibilidade consiste em no se permitir, sem seu consenti-
mento, a remoo de um juiz, de um lugar para outro (art. 95, inc. II). Abran-
gem-se na inamovibilidade o grau, a sede, a comarca ou a seo judiciria,
o cargo, o tribunal e a cmara. A inamovibilidade no pode sofrer exceo
sequer em caso de promoo, sem consentimento do magistrado. Em caso
de interesse pblico, porm, reconhecido pelo voto de dois teros dos mem-
bros efetivos do tribunal, dispensa-se essa anuncia (art. 93, inc. VIII).
        Vale, para tal remoo, o que se disse acima quanto  disponibilida-
de, pois se trata de deciso administrativa, sujeita a reviso jurisdicional
atravs de processo.
        A irredutibilidade de vencimentos, assegurada pelo art. 95, inc.
III, no impede a incidncia de quaisquer tributos sobre os vencimentos
dos juzes, nos termos do prprio dispositivo (c/c esp. arts. 150, inc. II, e
153, inc. III).

88. impedimentos como garantia de imparcialidade
        Os impedimentos constitucionais dos juizes consistem em vedaes
que visam a dar-lhes melhores condies de imparcialidade, represen-
tando, assim, uma garantia para os litigantes.
        O art. 95, par. nico, impede ao juiz exercer, ainda que em disponi-
bilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inc.I); rece-
ber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo
(inc. II); dedicar-se a atividade poltico-partidria (inc. III).

bibliografia
        Ferreira Filho, Curso, pp. 221 ss.
Guimares, O juiz e a Funo jurisdicional, caps. III e x.
Marques, Instituies, I,  15 e 18.
Manual, I, cap. V,  14, b.
Moura Bittencourt, O juiz, 1966.

CAPTULO 17 - ORGANIZAO JUDiCIRIA: CONCEITO, CONTEDO, COMPETNCIA LEGISLATIVA

89. conceito
        Enquanto as leis processuais disciplinam o exerccio da jurisdi-
o, da ao e da exceo pelos sujeitos do processo, ditando as formas
do procedimento e estatuindo sobre o relacionamento entre esses sujei-
tos, cabe s de organizao judiciria estabelecer normas sobre a cons-
tituio dos rgos encarregados do exerccio da jurisdio; aquelas
so normas sobre a atuao da justia, estas sobre a administrao da
justia. Cuidam estas de tudo que se refira  administrao judiciria,
indicando quais e quantos so os rgos jurisdicionais, dispondo sobre
a superposio de uns a outros e sobre a estrutura de cada um, fixando
requisitos para a investidura e dizendo sobre a carreira judiciria, deter-
minando pocas para o trabalho forense, dividindo o territrio nacional
em circunscries para o efeito de exerccio da funo jurisdicional.
Poder-se- dizer, ento, utilizando palavras de um antigo processualista
brasileiro, que organizao judiciria  o regime legal da constituio
orgnica do Poder Judicirio.
        Se a organizao judiciria  setor do prprio direito processual ou
ramo autnomo da cincia do direito, isso tem sido objeto de divergn-
cias. Contudo, no resta dvida de que, atravs das leis de organizao
judiciria, fixam-se normas que, ao menos por reflexo, tm conseqn-
cias relevantes na atuao da justia;  o que se d, por exemplo, com as
leis que criam varas especializadas, tendo cada uma delas competncia
diferente das demais.A Constituio considera diferentemente: a) a disci-
plina do direito processual, b) a do procedimento e c) a organizao
judiciria, dando  Unio o monoplio da competncia legislativa para o
primeiro (art. 22, inc. I), competncia concorrente dos Estados e Unio
para legislar sobre "procedimentos em matria processual" (art. 24, inc.
XI) e dispondo que "os Estados organizaro a sua Justia" (art. 125) (v.
supra, n. 16).
        Mas as modernas colocaes dos processualistas ligados  ideolo-
gia do pleno acesso  justia apresentam a tendncia de minimizar a dis-
tino entre direito processual e organizao judiciria, diante do fato de
que o bom processo depende sempre de bons operadores e pouco valem
normas processuais bem compostas e bem estruturadas, sem o suporte de
bons juzes e de uma justia bem aparelhada.

90. competncia legislativa
         na Constituio Federal que se encontram as regras bsicas sobre
a organizao judiciria. No Cap. III do seu Tt. iv (arts. 92 ss.) estabelece
normas referentes ao Supremo Tribunal Federal e a todos os organismos
judicirios nacionais.
        E assim  que cada Estado tem competncia para legislar sobre sua
prpria organizao judiciria, mas, ao faz-lo, dever observar as dire-
trizes estabelecidas nos arts. 93 a 97 da Constituio, bem como no Es-
tatuto da Magistratura, previsto constitucionalmente (Const., art. 93).
        Ainda est parcialmente em vigor a Lei Orgnica da Magistratura
Nacional (lei compl. n. 35, de 14.3.79, alterada pela lei compl. n. 37, de
13.11.79), prevista pelo art. 112, par. nico, da Constituio de 1967
(red. em. n. 7, de 13.4.77) e que estabelece "normas relativas  organiza-
o, ao funcionamento,  disciplina, s vantagens, aos direitos e aos de-
veres da Magistratura, respeitadas as garantias e proibies previstas nes-
ta Constituio ou dela decorrentes". As suas normas no colidentes com
a nova ordem constitucional foram recebidas por esta e, enquanto no
sobrevier o Estatuto da Magistratura ou alguma outra lei complementar
que a revogue, tais dispositivos continuam vigentes.
        A mesma em. n. 7 derrogara o antigo  5 do art. 144 da Constituio
de 1967, que dava aos Tribunais de Justia competncia legislativa para
dispor, em resoluo, sobre a organizao e a diviso judicirias. Existem
resolues ainda em vigor (como, em So Paulo, a res. n. 1, de 1971, e a
res. n. 2, de 1976), mas agora a competncia  do Legislativo Estadual,
cabendo privativamente ao Tribunal de Justia (ou ao rgo especial pre-
visto no art. 93, inc. XI, da Const.-88) a proposta de leis estaduais de
organizao judiciria (Const-88, art. 125,  1).
        O Estatuto da Magistratura, previsto na Constituio vigente, trar as
regras estruturais da organizao judiciria nacional. O art. 93 do texto
constitucional dita os pontos a serem disciplinados e linhas a serem se-
guidas, destacando-se a carreira da Magistratura, acesso aos tribunais,
cursos oficiais de preparao e aperfeioamento, vencimentos, disciplina
judiciria, indispensvel fundamentao dos julgados e das decises ad-
ministrativas dos tribunais e instituio do rgo Especial referido logo
acima.
        Eventuais conflitos entre leis federais e leis estaduais em matria
de organizao judiciria so resolvidos no tanto com ateno  hierar-
quia das leis, mas com base na discriminao de competncia legislativa
fixada na Constituio. Assim, se se trata de organizao da Justia lo-
cal,  s o Estado que legisla e qualquer norma federal que invada essa
competncia ser violadora do art. 125 da Constituio.
        Apesar da clareza dessa regra, contudo, s vezes  difcil solucio-
nar casos concretos de conflito de leis, porque no so ntidos os limites
entre a organizao judiciria e o direito processual propriamente dito.
Problemas da competncia, sobretudo, so os que mais dificuldades
apresentam; mas h outros, tambm relevantes, que requerem sempre
muita ateno para serem devidamente compreendidos e solucionados,
como o do processo nos Tribunais e o da participao dos rgos auxi-
liares no processo. A propsito, preocupou-se sobremodo o novo Cdi-
go de Processo Civil em no invadir a rea reservada s leis de organiza-
o judiciria, fazendo freqentes remisses a estas (v. arts. 91, 93, 140,
493, inc. II). Nos casos de competncia legislativa concorrente, os Esta-
dos a exercero com plenitude em caso de inexistncia de normas fede-
rais a respeito ("procedimentos em matria processual"), sendo que "a
supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da
lei estadual no que lhe for contrrio" (art. 24,  4).

91. contedo da organizao judiciria
        Os problemas referentes  administrao da justia podem ser dis-
tribudos sistematicamente em alguns grupos fundamentais, que so os
seguintes: a) Magistratura; b) duplo grau de jurisdio; c) composio
dos juzos (inclusive tribunais); d) diviso judiciria; e) pocas para o
trabalho forense.

92. Magistratura
        Magistratura  o conjunto dos juzes que integram o Poder Judi-
cirio. Fala-se, assim, em magistratura estadual ou federal, em magistra-
tura trabalhista etc.; fala-se tambm em magistratura vitalcia e em ma-
gistratura temporria ou honorria (Const., art. 98, inc. II).
        Mas apenas os juzes togados  que se consideram magistrados, isto
, os juizes de direito; excluem-se os juzes de fato (jurados), os juzes
classistas (Justia do Trabalho) e os juzes de paz. Alm disso, no fazem
parte da Magistratura nem do Poder Judicirio os membros do Ministrio
Pblico (ao contrrio do que sucede em outros pases, como na Itlia,
onde tanto estes como os juizes so considerados magistrados).
        A Magistratura , por dispositivo constitucional, organizada em
carreira (Const., art. 93, incs. I-III). Isso significa que os juzes se iniciam
nos cargos inferiores, com possibilidade de acesso a cargos mais eleva-
dos, segundo determinados critrios de promoo. 
        O        mesmo suceder na Justia dos Territrios, a cujo respeito silen-
ciava a ordem constitucional anterior, deixando-a composta de cargos
isolados de provimento efetivo, com os respectivos juzes sem qualquer
possibilidade de promoo. A Constituio de 1988, ao mandar que a lei
(federal) disponha sobre a organizao administrativa e judiciria dos
Territrios, determina tambm que, naqueles com mais de cem mil habi-
tantes, haja "rgos judicirios de primeira e segunda instncia" (art. 33,
caput e  3). Trata-se de preceito de duvidosa utilidade, porque a prpria
Constituio ditou a transformao dos Territrios Federais de Roraima e
Amap em Estados (ADCT, art. 14) e incorporou o de Fernando de
Noronha ao Estado de Pernambuco (art. 15).
        O primeiro tema a tratar, quanto  carreira da Magistratura,  o do
recrutamento de juzes. Em direito comparado conhecem-se quatro cri-
trios fundamentais: a) cooptao, que  o sistema de escolha de novos
magistrados pelos prprios membros do Poder Judicirio; b) escolha
pelo Executivo, com ou sem interferncia de outros Poderes; c) eleio
(alguns Estados americanos); d) concurso.
        No Brasil prevalece o concurso para a Justia dos Estados, para a
Federal comum e para a do Trabalho (Const., art. 93, inc. I). A nomea-
o para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e
Superior Tribunal Militar faz-se mediante livre escolha do Presidente da
Repblica, com a aprovao do Senado (Const., arts. 101, par. n., 104,
par. n., e 123). Os advogados e membros do Ministrio Pblico que
passam a integrar os tribunais estaduais (Const., art. 94: o quinto consti-
tucional) so escolhidos pelo Governador do Estado de uma lista trplice
oferecida pelo prprio tribunal. Para o ingresso ao Tribunal Superior do
Trabalho (Const., art. 111,  1) e ao Tribunal Superior Eleitoral (art.
119), utilizam-se critrios heterogneos.
        Sendo a Magistratura organizada em carreira, h tambm o proble-
ma do acesso aos cargos superiores.
        A Constituio estabelece que as promoes se faro (inclusi-
ve para os tribunais) alternadamente, pelos critrios da antiguidade
na entrncia imediatamente inferior e do merecimento; quando se
trata de vaga a ser preenchida pelo segundo desses critrios, o tri-
bunal elabora uma lista trplice, da qual o Chefe do Poder Executivo
(federal ou estadual, conforme o caso) extrai o nome de sua prefe-
rncia para a promoo (Const., art. 93, inc. II).
        So temas que tambm tm cabimento neste captulo o das ga-
rantias da Magistratura e o dos impedimentos dos magistrados (v. su-
pra, nn. 85-87).

93. duplo grau de jurisdio 
        A fim de que eventuais erros dos juizes possam ser corrigidos e
tambm para atender  natural inconformidade da parte vencida diante
de julgamentos desfavorveis, os ordenamentos jurdicos modernos
consagram o princpio do duplo grau de jurisdio: o vencido tem, dentro
de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestao do
Poder Judicirio. Para que isso possa ser feito  preciso que existam
rgos superiores e rgos inferiores a exercer a jurisdio.
        Fala-se, ento, na terminologia brasileira, em juzos (rgos de
primeiro grau) e tribunais (rgos de segundo grau). Quer a Justia
dos Estados, quer as organizadas e mantidas pela Unio, todas elas
tm rgos superiores e rgos inferiores. Acima de todos eles e
sobrepairando a todas as Justias, esto o Supremo Tribunal Federal
(cpula do Poder Judicirio) e o Superior Tribunal de Justia; a fun-
o de ambos , entre outras, a de julgar recursos provenientes das
Justias que compem o Poder Judicirio nacional.
        Mas entre juzos e tribunais no h qualquer hierarquia, no senti-
do de estes exercerem uma suposta competncia de mando sobre aque-
les, ditando normas para os julgamentos a serem feitos. O que h  que
as decises dos rgos inferiores podem ser revistas pelos rgos su-
periores, mas cada juiz  livre ao proferir a sua sentena, ainda que
contrarie a jurisprudncia dos tribunais.
        H tambm uma hierarquia no plano administrativo: os Tribunais de
Justia, especialmente atravs do Conselho Superior da Magistratura, ad-
ministram a Justia do Estado, provendo cargos, realizando concursos,
aplicando penalidades. O Supremo Tribunal Federal, que no pertence a
nenhuma das Justias e paira acima de todas, no tem poder hierrquico
(em termos administrativos) sobre juzo algum.

94. composio dos juzos
        No Brasil, em regra os juzos de primeiro grau da Justia comum
so monocrticos (isto , o julgamento  feito por um s juiz) e colegiados
os rgos superiores (tribunais). Existem rgos colegiados de jurisdi-
o inferior nas juntas de conciliao e julgamento, nas juntas eleito-
rais, nos conselhos de Justia Militar, no Tribunal do Jri. Por outro
lado, em casos raros o julgamento em grau de recurso  feito por um juiz
s: v.g., embargos infringentes em execues fiscais de pequeno valor
(lei n. 6.830, de 22.9.80, art. 34).
            Na tradio europia,j em primeiro grau o julgamento  feito ordina-        .4
        riamente por um rgo colegiado, sendo que apenas a instruo (colheita de
        provas e de todo o material de convico) faz-se por um juiz s;  o que se
        d na Itlia, Alemanha, ustria e Frana.

95. diviso judiciria
        Dada a circunstncia de que conflitos interindividuais surgem em
todo o territrio nacional, e considerado que seria sumamente embarao-
sa para as partes a existncia de juzos e tribunais em um s ponto do pas,
surge a necessidade de dividi-lo da melhor forma possvel para que as
causas sejam conhecidas e solucionadas pelo Poder Judicirio em local
prximo  sua prpria sede. Assim , por exemplo, que, para efeitos da
Justia Federal, o pas est dividido em tantas sees judicirias quantos
so os Estados, havendo tambm uma seo que corresponde ao Distrito
Federal (Const., art. 110); nas Justias Estaduais h a diviso de cada
unidade federada em comarcas.
        Assim  que, dado o princpio da aderncia ao territrio, segundo o
qual o juiz s  autorizado a exercer a jurisdio nos limites territoriais
que lhe so traados por lei, as leis estaduais de organizao judiciria
acabam por influir decisivamente na competncia.
        A Constituio d tambm a entender que a diviso judiciria 
matria distinta da organizao judiciria, quando, no art. 96, inc. II, d,
incumbe o Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais
de Justia de propor ao Legislativo a alterao da organizao e da
diviso judicirias.  inegvel, contudo, que tambm a diviso territorial
para o efeito de distribuio da justia  nitidamente um problema de
administrao desta, pela influncia que tem no funcionamento do Po-
der Judicirio.
        A comarca e a seo judiciria constituem o foro (isto , territrio
em que o juiz exerce a jurisdio). Num s foro pode haver um ou mais
juzos (varas, juntas de conciliao e julgamento etc.).

96. pocas para o trabalho forense
        As leis de organizao judiciria discriminam as pocas do ano em
que entram em recessO os juzos e os tribunais, nas chamadas frias
forenses. Esses preceitos tambm acabam por ter influncia direta nos
processos, porque as leis processuais contm dispositivos discriminan-
do os atos que se praticam nas frias (CPC, arts. 173-174; CPP, art. 797),
que conseqncias tm estas na fluncia dos prazos processuais (CPC,
art. 179; CPP, art. 798) etc.
        A lei fala tambm nos feriados (CPC, arts. 172,  2, e 173; CPP, arts.
797 e 798). E "so feriados, para efeito forense, os domingos e os dias
declarados por lei" (CPC, art. 175), ou seja: 1 de janeiro, 21 de abril, 1 de
maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25
de dezembro (lei n. 1.266, de 8.12.50). Alm disso, suspende-se o trabalho
forense nos dias em que, mediante portaria, o determina o presidente do
tribunal.
        De modo geral, os feitos que tm fluncia nas frias e os atos que
nelas podem ser praticados so os de natureza urgente.
        Diz o Cdigo de Processo Civil (art. 174) que se processam durante
as frias: "I - os atos de jurisdio voluntria, bem como os necessrios 
conservao de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
II - as causas de alimentos provisionais, de dao ou remoo de tutores e
curadores", bem como os feitos que se processem mediante o procedimen-
to sumarssimo; "III - todas as causas que a lei federal determinar". Nos
demais feitos, alguns atos urgentes so tambm praticados nas frias e
mesmo nos feriados (art. 173). Em matria criminal, fluem sempre nas
frias os processos de ru preso (Cd. Jud. Est. S. Paulo, art. 113,  2, 6).
        Aqui surge interessante questo de constitucionalidade: a determina-
o dos feitos que fluem nas frias  matria de direito processual, devendo
ser disciplinada por lei federal (v. CPC, arts. 173-174)? Ou  de organiza-
o judiciria, sendo legtima a sua disciplina no Cdigo Judicirio em
matria de processo-crime (art. 113,  2, 6)?Tem a doutrina entendido que
essa matria se situa nos limites das duas disciplinas, concorrendo duas
competncias legislativas.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. IX.
Marques, Manual, I, cap. V,  14, a.
"Organizao judiciria e processo".

CAPTULO 18 - ORGANIZAO JUDICIRIA: A ESTRUTURA JUDICIRIA NACIONAL

97. a Constituio e a estrutura judiciria nacional
        No Cap. III do seu Tt. IV (arts. 92-126) cuida a Constituio Federal
do Poder Judicirio, ditando normas gerais, fixando garantias e impon-
do impedimentos aos magistrados e tambm dando, desde logo, a estru-
tura judiciria do pas.
        A propsito desta, dispe inicialmente sobre o Supremo Tribunal
Federal, sua composio, sua competncia, forma de escolha e nomea-
o de seus componentes (arts. 101-103). Em seguida, sobre o Superior
Tribunal de Justia (arts. 104-105). Ambos incluem-se entre os Tribu-
nais Superiores da Unio, sendo alheios e sobrepairando s Justias. O
primeiro tem competncia preponderantemente constitucional (o guar-
da da Constituio) e o segundo, em sua competncia recursal, recebe
causas da Justia Federal e das Estaduais comuns.
        Depois, fala a Constituio das diversas Justias, atravs das quais
se exercer a funo jurisdicional.A jurisdio  uma s, ela no  nem
federal nem estadual: como expresso do poder estatal, que  uno, ela 
eminentemente nacional e no comporta divises. No entanto, para a
diviso racional do trabalho  conveniente que se instituam organismos
distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande "massa de
causas" que precisam ser processadas no pas. Atende-se, para essa dis-
tribuio de competncia, a critrios de diversas ordens: s vezes,  a
natureza da relao jurdica material controvertida que ir determinar a
atribuio de dados processos a dada Justia; outras,  a qualidade das
pessoas figurantes como partes; mas  invariavelmente o interesse p-
blico que inspira tudo isso (o Estado faz a diviso das Justias, com
vistas  melhor atuao da funo jurisdicional).
        So estes os organismos que compem a estrutura judiciria brasi-
leira: Justia Federal (Const., arts. 106-110), Justia do Trabalho (arts.
111-117), Justia Eleitoral (arts. 118-121), Justia Militar (arts. 122-
124), Justias Estaduais ordinrias (arts. 125-126), Justias Militares
estaduais (art. 125,  3).
        Dentre elas, s a Justia do Trabalho no tem competncia penal
alguma; e s as Justias Militares (da Unio e Estaduais) no tm
qualquer competncia civil. Fora disso, as Justias exercem igual-
mente competncia civil e criminal (Justia Eleitoral, Federal, Esta-
duais).
        Por Justia Federal entende-se aquela composta pelos Tribunais
Regionais Federais e pelos juzes federais(Const., arts. 106 ss.); tambm
a Justia do Trabalho, a Eleitoral e a Militar so organizadas por lei
federal e mantidas pela Unio (so federais, portanto), mas s aquela 
que recebe o nome de Justia Federal, por antonomsia.
        H tambm a Justia do Distrito Federal e Territrios, organizada
e mantida pela Unio, mas que  Justia local.
        Atendendo  existncia desses organismos judicirios, costuma a
doutrina distingui-los em Justia comum e Justia especial (exercendo
jurisdio comum ou especial: v. supra, n. 71).
        Pertencem  Justia especial os organismos judicirios encarre-
gados de causas cujo fundamento jurdico-substancial vem espe-
cialmente indicado na Constituio (e, nos casos em que ela permi-
te, na lei ordinria). Especificamente, competem: a)  Justia do Tra-
balho, dissdios individuais entre trabalhadores e empregadores, as-
sim como outros oriundos da relao de trabalho (Const., art. 114);
b)  Justia Eleitoral, matria referente a eleies, partidos, perda de
mandato, crimes eleitorais (remisso da Const., art. 121,  lei com-
plementar especfica); c)  Justia Militar da Unio, os "crimes mili-
tares definidos em lei" (Const., art. 124); d)  Justia Militar dos
Estados, crimes militares imputados a policiais e bombeiros milita-
res (art. 125,  4).
        A lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, submete  competncia da
Justia comum os crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civil.
        Onde nada diz a Constituio, a competncia  da Justia comum
(Justia Federal e Justias ordinrias dos Estados); no seio da prpria
Justia comum, tambm, h alguma relao de especialidade, cabendo:
a)  Federal, as causas em que for parte a Unio ou certas outras pessoas,
ou fundadas em tratado internacional, e ainda as referentes aos crimes
praticados contra a Unio (Const., art. 109); b) s Estaduais, as demais
(competncia residual - CF, art. 25,  1).
        A Justia do Trabalho agora tem competncia para as reclamaes
trabalhistas contra a Unio, suas autarquias e empresas pblicas federais,
que na ordem constitucional precedente no tinha (v. Const. 88, art. 114).
Mas permanecem fora de sua competncia os acidentes do trabalho, que
pertencem s Justias dos Estados (art. 109, inc. I).
A Constituio deixa a critrio do legislador ordinrio a fixao
da competncia da Justia Eleitoral e da Trabalhista, estabelecendo
apenas o mnimo a ser observado (arts. 114 e 121).

bibliografia
        Marques, Instituies, I,  17.
Manual, I, cap. V,  14, a.
Pereira, Justia Federal.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 213 ss.

CAPTULO 19 - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

98. rgos de superposio
         sabido que cada uma das Justias tem os seus tribunais, que so
rgos superiores destinados principalmente a funcionar como segun-
da instncia, julgando recursos interpostos contra decises inferiores.
Assim, tm-se: a) na Justia Federal, os Tribunais Regionais Federais; b)
na Justia do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais
Regionais do Trabalho; c) na Justia Eleitoral, o Superior Tribunal Elei-
toral e os Tribunais Regionais Eleitorais; d) na Justia Militar, o Supe-
rior Tribunal Militar; e) na Justia de cada Estado, o Tribunal de Justia
e (em alguns Estados) os Tribunais de Alada.
        Entre os Tribunais da Unio, todavia, dois existem que no perten-
cem a qualquer das Justias. Trata-se do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia. Esses dois tribunais no so rgos desti-
nados a julgar recursos ordinrios de qualquer delas (apelao, agravo
etc.). Alm da competncia originria de que dispe cada um deles (v.
n. a seguir) e da competncia para julgar em grau de recurso ordinrio
(casos excepcionais), eles funcionam como rgos de superposio,
isto , julgam recursos interpostos em causas que j tenham exaurido
todos os graus das Justias comuns e especiais. Em outras palavras, eles
se sobrepem a elas.
        No exerccio de sua competncia de superposio, esses dois tribu-
nais julgam o recurso extraordinrio (STF) e o especial (STJ). Esses dois
recursos tm a marca da extrema excepcionalidade e permitem somente
a apreciao de questes de direito (nunca, questes de fato). Mais
ainda: por se tratar de Tribunais da Unio, no sistema federativo brasi-
leiro, compete-lhes somente o exame do direito nacional (direito de-
corrente de fontes federais, de aplicao em todo o territrio brasileiro)
e no o do direito local (estadual, municipal).
        O        fundamental critrio de distino entre a competncia do Su-
premo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justia reside na
atribuio ao primeiro de questes exclusivamente constitucionais
(Constituio Federal); e, ao segundo, de questes federais
infraconstitucionais.

99. Supremo Tribunal Federal: funes institucionais
        Com sede na Capital da Unio e competncia sobre todo o ter-
ritrio nacional (Const., art. 92, par. n.), o Supremo Tribunal Fede-
ral representa o pice da estrutura judiciria nacional e articula-se
quer com a Justia comum, quer com as especiais. No chefia admi-
nistrativamente os demais rgos da jurisdio - em face da inde-
pendncia jurdica dos magistrados - mas sem dvida os encabea
funcionalmente: o Supremo  a mxima instncia de superposio,
em relao a todos os rgos da jurisdio.
        Sua funo bsica  a de manter o respeito  Constituio e sua
unidade substancial em todo o pas, o que faz atravs de uma srie de
mecanismos diferenciados - alm de encabear o Poder Judicirio in-
clusive em certas causas sem conotao constitucional.
        O        sistema brasileiro no consagra a existncia de uma corte cons-
titucional encarregada de resolver somente as questes constitucio-
nais do processo sem decidir a causa (como a italiana). Aqui, existe o
controle difuso da constitucionalidade, feito por todo e qualquer juiz,
de qualquer grau de jurisdio, no exame de qualquer causa de sua
competncia - ao lado do controle concentrado, feito pelo Supremo
Tribunal Federal pela via da ao direta da inconstitucionalidade. O
Supremo Tribunal Federal constitui-se, no sistema brasileiro, na corte
constitucional por excelncia, sem deixar de ser autntico rgo judi-
cirio.
        Como guarda da Constituio, cabe-lhe julgar: a) a ao
declaratria de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual perante a Constituio Federal (inc. I, a), inclusive por omis-
so (art. 103,  2); b) o recurso extraordinrio interposto contra deci-
ses que contrariarem dispositivo constitucional, ou declararem a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgarem vlida lei
ou ato do governo local contestado em face da Constituio (art. 102,
inc. III, a, b e c); c) o mandado de injuno contra o Presidente da Rep-
blica ou outras altas autoridades federais, para a efetividade dos direitos
e liberdades constitucionais etc. (art. 102, inc. I, q, c/c art. 5, inc. LXXI).
        Inexiste previso constitucional de recurso extraordinrio (STF)
com fundamento especfico no dissdio jurisprudencial entre tribunais do
pas acerca de interpretao de textos da Constituio Federal. Mas a
funo unificadora da interpretao da Constituio no fica afastada
porque, no julgamento final das questes sobre a compatibilidade de leis
ou atos normativos com ela, a sua palavra final ser, em si mesma, fator
de unificao (pela influncia que exerce sobre a jurisprudncia dos ou-
tros tribunais).
        Como cabea do Poder Judicirio, compete-lhe a ltima pa-
lavra na soluo das causas que lhe so submetidas; tem tambm a
competncia para julgar originariamente certas causas relevantes
em razo da matria ou das pessoas (Const., art. 102, inc. I, b, c, d,
e,f, g, etc.).

100. graus de jurisdio do Supremo Tribunal Federal
        Mesmo sendo institucionalmente um rgo de superposio, nem
sempre funciona o Supremo Tribunal Federal em grau de recurso. Justa-
mente em face de seu relevante papel, como cabea do Poder Judicirio,
atribui-lhe a Constituio uma competncia originria, como verda-
deiro tribunal especial para o processo e julgamento de determinadas
causas que perante ele se iniciam, transformando-o em rgo - espe-
cial - de primeiro e nico grau (art. 102, inc. I).
        Ademais, o Supremo funciona como rgo de segundo grau nos
casos de recurso ordinrio previstos pela Constituio no art. 102, inc.
II. Trata-se de competncia estabelecida segundo critrios polticos, seja
para evitar que fiquem privados de toda e qualquer instncia recursal os
habeas corpus, habeas data, mandados de segurana ou de injuno
impetrados diretamente perante Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE,
STM) e denegados (letra a), seja para maior prudncia no julgamento
dos crimes polticos (letra b - a competncia do Supremo para julg-
los em recurso ordinrio exclui a que normalmente seria dos Tribunais
Regionais Federais: v. art. 109, inc. IV).
        Julgando o recurso ordinrio, manifesta-se j o Supremo Tribunal
como rgo de superposio, uma vez que d a ltima palavra sobre
causas vindas das diversas Justias. Esse carter assume feitio mais nti-
do, quando se passa ao recurso extraordinrio, que cabe contra julga-
mento de tribunais de qualquer Justia (v. n. ant.). No julgamento do
recurso extraordinrio, o Supremo assume a condio de rgo de ter-
ceiro e s vezes at quarto grau de jurisdio (quando interposto de
deciso proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ou pelo Tribunal
Superior Eleitoral - v. art. 121,  3).
        A grande classificao dos recursos (pedidos de novo julgamento,
dirigidos geralmente a rgos da jurisdio superior) apresenta-os em duas
categorias: a) ordinrios, que so aqueles de admissibilidade geral, no
sujeitos a requisitos especialssimos (apelao, agravo etc.); b)extraordi-
nrios, quando sujeitos a regras estritas de cabimento excepcional. O re-
curso extraordinrio brasileiro (Const., art. 102, inc. III)  o recurso extra-
ordinrio por antonomsia, mas ao lado dele figura, na mesma classe, o
recurso especial (art. 105, inc. III). O recurso ordinrio, da competncia do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia nos casos
constitucionalmente estabelecidos (art. 102, inc. II, e art. 105, inc. II), per-
tence  categoria dos recursos ordinrios em geral e  um recurso ordinrio
por antonomsia. Trata-se de recurso interposto contra o julgamento da
causa em sua instncia inicial, assemelhando-se nisso  apelao, de cabi-
mento geral (CPC, art. 513; CPP, art. 593). Sobre os recursos e processos
originrios nesses tribunais, v. CPC, arts. 541-546 e lei n. 8.038, de 28 de
maio de 1990.

101. ingresso, composio e funcionamento (STF)
        O nmero de ministros do Supremo tem variado. Criado pelo
dec. n. 848, de 1890, que organizou a Justia Federal, o nmero de
seus membros foi fixado em quinze e assim mantido pela Constitui-
o de 1891. Esse nmero foi reduzido a onze pela Constituio de
1934, permanecendo inalterado at 1965, quando o ato institucional
n. 2 elevou o nmero de componentes para dezesseis. Mantidos os
dezesseis ministros pela Constituio de 1967, o ato institucional n.
6, de 1969, voltou a reduzir o nmero para onze, o que foi mantido pela
emenda n. 1, de 1969 (art. 118), e assim est na Constituio de 1988
(art. 101).
        O ingresso no Supremo Tribunal Federal no se faz por carreira, mas
por nomeao do Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha
pelo Senado Federal. Os ministros devem estar no gozo dos direitos pol-
ticos, ter mais de trinta-e-cinco e menos de sessenta-e-cinco anos de ida-
de, notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101); devem, ainda, ser
brasileiros natos (art. 12,  3, inc. IV).
        Assim nomeados, os ministros gozam de todas as garantias e impe-
dimentos dirigidos aos juzes togados (esp. art. 95 - v. supra, cap. 16),
bem como de uma prerrogativa: nos crimes de responsabilidade so pro-
cessados e julgados pelo Senado Federal (art. 52, inc. II) e nos co-
muns, pelo prprio Supremo (art. 102, inc. I, b).
        O Supremo funciona em plenrio ou em turmas. Tendo os tribu-
nais a prerrogativa de organizar sua atuao interna mediante elabo-
rao dos prprios regimentos internos, no seu o Supremo Tribunal
Federal fixa a distribuio dos onze ministros em duas turmas (5 mi-
nistros em cada), assim como a composio e competncia destas e do
Plenrio (v. RISTF, arts. 5 ss. e 9 ss.). Caso importante de competn-
cia do Plenrio  a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo (RISTF, art. 5, inc. VII).
        O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi aprovado
em 15 de outubro de 1980 e est em vigor a partir de 1 de dezembro do
mesmo ano.
         ainda o Regimento Interno que divide o ano judicirio no Supre-
mo em dois perodos, recaindo as frias em janeiro e julho (art. 78).
Mesmo assim, poder haver convocao dos Ministros durante as frias
(art. 78,  3).
        A Constituio de 1988 no manteve o Conselho Nacional da
Magistratura, institudo pela emenda constitucional n. 7, de 13 de
abril de 1977, como emanao do Supremo e necessariamente com-
posto por membros deste. Esse rgo, alvo de muitas crticas por cons-
tituir constante ameaa  independncia dos magistrados de todo o
pas, era o mais alto censor da conduta destes. Assemelhava-se ao
"Conseil Suprieur de la Magistrature" da Constituio francesa (arts.
64 ss.) e ao "Consiglio Superiore della Magistratura", previsto pela
Constituio italiana (arts. 104 ss.) - mas em sua formulao prpria
discrepava dos modelos estrangeiros, os quais exercem tambm ou-
tras funes.
        Ao rgo extinto falecia qualquer funo jurisdicional.

102. Superior Tribunal de Justia: funes institucionais e competncia
        Logo abaixo da cpula de todo o Poder Judicirio, que  o Supre-
mo Tribunal Federal, encontra-se o Superior Tribunal de Justia, tam-
bm com sede no Distrito Federal e competncia sobre todo o territ-
rio nacional (Const., art. 92, par. n.). Constitui inovao da Consti-
tuio de 1988 sobre a estrutura judiciria brasileira e relaciona-se
com os sistemas judicirios das chamadas Justias comuns (Justia
Federal e Justias Estaduais); ele prprio  um rgo exercente da
chamada jurisdio comum, na medida em que somente lhe cabem
causas regidas pelo direito substancial comum (direito civil, comer-
cial, tributrio, administrativo) e no as regidas por ramos jurdico-
substanciais especiais (eleitoral, trabalhista, penal militar) (v. su-
pra, n. 71).
        Diferentemente do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribu-
nal de Justia dispe de superviso administrativa e oramentria so-
bre a Justia Federal (Const., art. 105, par. n.). Compreende-se esse
dispositivo, no contexto da inexistncia de um rgo centralizador da
cpula da Justia Federal, cuja segunda instncia  representada pelos
plrimos Tribunais Regionais Federais distribudos pelas capitais de
Estado.
        Como rgo de superposio (nessa condio ao lado do Supre-
mo), o Superior Tribunal de Justia no diz rigorosamente a ltima
palavra sobre todas as causas, mas a sua situao sobranceira s Jus-
tias o qualifica como tal. Embora em situaes diferentes, tanto quan-
to o Supremo ele julga causas que j hajam exaurido todas as instn-
cias das Justias de que provm. Tambm dispe de competncia ori-
ginria, a pesar dessa superposio, tanto quanto o Supremo (v. casos
no art. 105, inc. I). Pela competncia que lhe d, a Constituio Fede-
ral apresenta-o como defensor da lei federal e unificador do direito.
        Como defensor da lei federal, compete-lhe julgar os recursos
contra decises dos Tribunais de Justia, Tribunais de Alada ou
Tribunais Regionais Federais que contrariem ou neguem vigncia a
tratado ou lei federal (art. 105, inc. III, a) ou julguem vlida lei ou
ato de governo local contestado em face da lei federal (letra b).
        Como unificador da interpretao do direito, cabe-lhe rever as
decises que derem  lei federal interpretao divergente da que lhe
haja atribudo outro tribunal (art. 105, inc. III, c).
        Nas duas hipteses acima, trata-se do recurso especial, que tem natu-
reza de recurso extraordinrio, considerada a grande classificao dos re-
cursos em ordinrios e extraordinrios (v. supra, n. 100).
        Em certa simetria com o Supremo Tribunal Federal, o Superior
Tribunal de Justia tem competncia originria para certas causas cons-
titucionalmente indicadas (art. 105, inc. I), competncia para julgar
outras mediante recurso ordinrio (inc. II) e, havendo alguma questo
federal como as indicadas logo acima (art. 105, inc. III), competncia
para julgar em grau de recurso especial. Esse recurso, que no conta
ainda com disciplina nos Cdigos de Processo ou em qualquer lei
federal, est atualmente disciplinado apenas pelo Regimento Interno
do prprio Superior Tribunal de Justia (arts. 255-257). Em resumo,
aplicam-se-lhe as regras processuais pertinentes ao recurso extraordi-
nrio.

103. ingresso, composio e funcionamento (STJ)
        O art. 104 da Constituio Federal de 1988, que instituiu o Superior
Tribunal de Justia, prev que se componha de, no mnimo, trinta-e-trs
ministros. A falta de disposio diferente, prevalece atualmente esse n-
mero de ministros.
        A composio do Superior Tribunal de Justia  heterognea, in-
cluindo uma tera-parte de ministros nomeados entre juzes dos Tribu-
nais Regionais Federais, uma tera-parte entre desembargadores e uma
tera-parte entre advogados e membros do Ministrio Pblico (Const.,
art. 104, par. n.).
        A escolha  feita pelo Presidente da Repblica, a partir de listas
elaboradas na forma constitucional (v. tb. art. 94), sendo a nomeao
feita depois da aprovao pelo Senado Federal. Prevalecem as mes-
mas exigncias de condies pessoais impostas para o preenchimen-
to de cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, exceto a de tra-
tar-se de brasileiro nato (basta ser brasileiro: cfr. Const., art. 12,  2).
        Tanto quanto os do Supremo Tribunal Federal, os ministros do
Superior Tribunal de Justia, qualquer que seja sua origem, uma vez
empossados ficam sob as garantias e vedaes constitucionais destina-
das aos juzes togados (art. 95).
        O Superior Tribunal de Justia funciona em Plenrio, sees e tur-
mas, sobre cuja composio e competncia dispe o seu Regimento Inter-
no, com as alteraes da em. regimental n. 4, de 2.12.93 (art. 2,  1, c/c art.
10, art. 2,  3 e 4, c/c art. 12; arts. 13-14). As sees so trs e as
cmaras so seis ao todo, sendo cada uma composta de cinco ministros. H
no Tribunal trs reas de especializao estabelecidas em razo da matria
(art. 8), mas a competncia das sees e das respectivas turmas  fixada em
funo da natureza da relao jurdica litigiosa (cf. art. 95).
A competncia e funcionamento do Conselho da Justia Federal so
definidos em lei (Const., art. 105, par. n.; Lei 8.472, de 14.10.92). A
respeito, v. Regimento Interno, esp. arts. 6-7.

bibliografia
        Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, pp. 166 ss.
Ferreira Filho, Curso, pp. 230 ss.
Marques, Instituies, I, n. 86.
Manual, I, cap. V,  15.

CAPTULO 20 - ORGANIZAO DA JUSTIA ESTADUAL

104. fontes
        Como j se disse, a organizao das Justias dos Estados pauta-
se fundamentalmente pelas regras estabelecidas na Constituio (arts.
93-100 e 125), bem como pelas ditadas pela ainda vigente Lei Org-
nica da Magistratura Nacional, pelo futuro Estatuto da Magistratura
(Const., art. 93) e pelas Constituies dos Estados. No Estado de So
Paulo, a legislao bsica sobre a organizao da Justia ordinria
reside tambm no Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo (dec. lei
compl. est. n. 3, de 27.8.69), nas resolues nn. 1 e 2 do Tribunal de
Justia e na lei complementar n. 225, de 13 de novembro de 1979, aos
quais sobrevieram muitas outras leis disciplinadoras da complexa
estrutura judiciria paulista.
        Tais resolues foram editadas em cumprimento ao disposto no art.
144,  5, da Constituio Federal de 1969 (red. ant.  em. n. 7, de 13.4.1977),
que dava aos Tribunais de Justia verdadeira competncia legislativa para
disporem sobre organizao e diviso judicirias. Tal competncia no exis-
te mais, porm continuam parcialmente vigentes (no que no foram
derrogadas por disposies posteriores) as resolues ento expedidas.
        Tambm o Cdigo Judicirio est parcialmente em vigor, porque
no inteiramente revogado pelas duas resolues. Por sua vez, a res. n.
1 no est totalmente revogada pela res. n. 2, sendo ainda que sobrevi-
vem preceitos contidos no decreto-lei estadual n. 158, de 18 de outu-
bro de 1969. Sentindo o tumulto que resulta dessa legislao fragmen-
tria, previu o Tribunal de Justia de So Paulo a consolidao de to-
das as normas de organizao judiciria vigentes em um texto nico, a
ser organizado pela Comisso de Organizao Judiciria (res. n. 2, art.
118). Tal consolidao no chegou a ser feita e o tumulto continua.
        Sobre as despesas do processo, dispe o Regimento de Custas do
Estado de So Paulo (lei n. 4.476, de 20.12.1984).

105. duplo grau de jurisdio a composio dos tribunais
        Para que tenha efetividade o princpio do duplo grau de juris-
dio existem em todas as Justias juzos de primeiro e de segundo
graus; os de segundo grau de jurisdio (ou de "segunda instncia",
segundo a terminologia da Constituio e dos cdigos mais antigos,
que o vigente Cdigo de Processo Civil evitou) so os tribunais. No
Estado de So Paulo, os tribunais so: Tribunal de Justia, Tribunal
de Alada Criminal, Primeiro Tribunal de Alada Civil e Segundo 
Tribunal de Alada Civil.
        Os Tribunais de Alada, institudos com base em permissivos
constitucionais anteriores e reconhecidos na ordem vigente (Const.,
art. 93, inc. III), tm em So Paulo a sua competncia fixada de acordo
com a natureza dos crimes ou das causas, sendo irrelevante o valor
destas (LOMN, art. 108, inc. III; res. n. 2, arts. 12, 13 e 15). O Tribu-
nal de Justia tem competncia residual, tocando-lhe todas as causas
(civis ou criminais) no destinadas por lei aos Tribunais de Alada
(so poucas e eventuais as previses especficas de feitos da compe-
tncia desse Tribunal: v. res. n. 2, art. 12,II, n e o). Entre o Tribunal de
Justia e os de Alada inexiste qualquer hierarquia jurisdicional, ou
seja, as causas julgadas por um no so, em hiptese alguma, revistas
por outro.
        Alm disso, no mbito estadual toda a administrao superior do
Poder Judicirio  exclusiva do Tribunal de Justia, especialmente atravs
do Conselho Superior da Magistratura, que  o seu rgo disciplinar (Cd.
Jud. S. P., art. 64); e "os Tribunais de Alada no tero ao disciplinar
sobre os magistrados" (res. n. 1, art. 39). H tambm, no Tribunal de
Justia de So Paulo, o rgo especial a que se refere o art. 93, ind. IX, da
Constituio (v. LOMN, arts. 16, par. n., e 99), o qual concentra as fun-
es administrativas.
        Cada um dos tribunais  dividido em cmaras, que se renem for-
mando grupos de cmaras. A reunio de todas as cmaras de um tribu-
nal leva ordinariamente o nome de Tribunal Pleno (no Tribunal de
Justia, por fora da Constituio e da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, h o rgo especial, composto dos vinte-e-cinco desem-
bargadores mais antigos, que desempenha funes jurisdicionais e ad-
ministrativas antes atribudas ao Plenrio: v. lei compl. est. n. 225,
de 13.11.79, art. 2). A lei estadual estabelece a competncia de cada um
desses colegiados que compem o Tribunal, observada a Lei Orgnica
da Magistratura Nacional (v. arts. 101, 110 etc.).
        O        Tribunal de Justia  composto de trs sees (Seo de Direito
Privado, Seo de Direito Pblico e Seo Criminal).A Seo de Direito
Privado divide-se em doze cmaras e a de Direito Pblico em sete (so,
ao todo, dezenove cmaras civis). A Seo Criminal tem seis cmaras.
Cada cmara engloba cinco desembargadores. So ao todo cento-e-
trinta-e-dois desembargadores no Tribunal de Justia de So Paulo, sen-
do que sete no participam das cmaras comuns: o Presidente, o
Corregedor-Geral, os quatro Vice-Presidentes e o "decano" (desem-
bargador mais antigo no Tribunal, excludos os que acabam de ser refe-
ridos). O 2, 3 e 4 Vice-Presidentes presidem, respectivamente, a Seo
Criminal e as Sees Civis, sendo que os quatro Vice-Presidentes e o
"decano" compem a Cmara Especial do Tribunal de Justia (v. lei
compl. est. n. 225, de 13.11.79, art. 6, inc. V).
        Nos Tribunais de Alada as cmaras tm cinco juzes e tambm
delas no participam o Presidente e o Vice-Presidente. Varia o nmero
de juzes em cada um desses tribunais, sendo que tambm suas cmaras
compem grupos de cmaras e o Plenrio tem competncia determi-
nada em Regimento.

106. diviso judiciria - os juzos de primeiro grau
        O territrio do Estado de So Paulo est dividido, para fins de
justia inferior, em mais de duas centenas de comarcas. Cada comarca
abrange um ou mais municpios e distritos. Comarca  tradicionalmen-
te, na Justia dos Estados, o foro em que tem competncia o juiz de
primeiro grau, isto , o seu territrio: em cada comarca haver um ou
mais juzos, ou seja, um ou mais ofcios judicirios, ou varas (v. Cd. Jud., arts. 7-10).
        Quando uma comarca tem apenas uma vara, desta  toda a competn-
cia que toca  comarca (Cd. Jud., art. 48); havendo mais de uma vara,
aplicam-se os critrios ditados pelo Cdigo Judicirio (art. 48, incs. I-IV) e
pela res. n. 2 (arts. 39 ss.). Em todas as comarcas h um tribunal do jri,
sendo que na Capital so dois.
        A organizao atual da comarca da Capital traz a sua diviso em
"foro central" e onze "foros regionais". A lei dispe sobre a competn-
cia das varas regionais, sendo que em cada foro regional h discrimina-
o de competncias entre elas (cveis, criminais, famlia e sucesses,
menores); varia o nmero de varas em cada foro regional. Existem tam-
bm varas distritais em comarcas do interior e nos foros regionais da
Capital.
        A discriminao das varas centrais  feita atravs da tabela B que
acompanha a res. n. 1, com alteraes posteriores. Atualmente esto em
funcionamento as seguintes: quarenta Varas Cveis; doze Varas da Fam-
lia e das Sucesses; sete Varas de Acidentes do Trabalho; doze Varas da
Fazenda Pblica (cumulativamente, Estadual e Municipal); duas Varas de
Registros Pblicos; trinta Varas Criminais; duas Varas do Jri; uma Vara
da Corregedoria da Polcia Judiciria; uma Vara de Execues Criminais
e da Corregedoria dos Presdios; uma Vara da Infncia e Juventude.
        As comarcas do interior esto divididas em cinqenta-e-cinco cir-
cunscries judicirias, constituda cada uma destas "da reunio de
comarcas contguas da mesma regio, uma das quais ser a sua sede" (Cd. 
Jud., art. 811). Tais circunscries existem apenas para efeito de organizao
da substituio dos juzes de direito (v. Cd. Jud., art. 20), no influindo na
competncia territorial. O rol das circunscries est no anexo 1 da res. n. 2.

107. classificao das comarcas
        So classificadas em quatro entrncias as comarcas do Estado de So
Paulo, sendo trs numeradas ordinalmente (1, 2 e 3) e a da Capital
constituindo a entrncia especial (res. n. 2, art. 29); a numerao ordinal 
atribuda em ordem crescente de importncia e a classificao  feita
segundo os critrios do movimento forense, populao, nmero de elei-
tores e receita tributria, levando-se ainda em conta as "condies de
auto-suficincia e de bem-estar necessrias para a moradia permanente de
juzes e demais servidores da Justia" (res. n. 2, art. 28; LOMN, art. 97).
        A palavra entrncia, que no deve ser confundida com instncia,
quer dizer grau de classificao administrativa das comarcas; no h qual-
quer hierarquia, de espcie alguma, entre as comarcas de entrncia dife-
rente, tendo cada uma a sua competncia territorial distinta das demais.

108. perodos de trabalho - frias forenses
        No Estado de So Paulo  de frias forenses, nos juzos de primeiro
grau de jurisdio, apenas o perodo compreendido entre 22 e 31 de
janeiro. Nas frias realizam-se exclusivamente os atos assim autoriza-
dos pela lei processual (CPC, art. 174). Alm disso, so declarados feria-
dos os dias 2 a 21 de janeiro. Nesses dias, inexiste expediente forense e
somente mediante planto judicirio  que poder ser dado atendimen-
to a situaes de extrema urgncia (lei compl. est. 701, de 15.12.92).
        So temas distintos o das frias a que tem direito cada magistrado (60
dias anuais: LOMN, art. 66) e o das frias forenses (recesso, parcial embo-
ra, do Poder Judicirio). As frias do magistrado podem coincidir ou no
com as frias forenses, de acordo com a lei local.
        Nos perodos de eventuais frias individuais ou afastamentos dos
juzes de segundo grau de jurisdio, substitu-los-o os seus prprios
pares, observado o disposto na Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(arts. 114-119) e nos Regimentos internos. A rigorosa vedao de con-
vocar juzes inferiores para substituir nos tribunais foi atenuada com a
supervenincia da Constituio de 1988, que, silenciando a respeito,
deixou a matria para a legislao infraconstitucional (v. LOMN, arts.
cits.). Os juzes da Capital so substitudos pelos "juzes de direito
auxiliares da Capital" e os das comarcas do interior pelos juzes subs-
titutos da circunscrio (lei n. 3.947, de 8.12.83, art. 17).
        Na Seo Criminal do Tribunal de Justia e no Tribunal de Alada
Criminal, durante as frias forenses fica em exerccio uma cmara de
frias, para o julgamento de habeas-corpus, mandado de segurana em
matria criminal e outros feitos considerados urgentes (fiana, SUrSiS v.
LOMN, art. 67,  3; res. n. 2, art. 20). As cmaras de frias dos tribunais
e sees civis recebem distribuio durante as frias e renem-se durante
elas e mesmo depois.

109. a carreira da Magistratura
        A Magistratura paulista  composta dos seguintes cargos: juiz au-
xiliar de investidura temporria, juiz substituto, juiz de direito de pri-
meira entrncia, juiz de direito de segunda entrncia, juiz de direito de
terceira entrncia, juiz de direito de entrncia especial, juiz de Tribunal
de Alada e desembargador.
        Os juzes de direito pertencem, ordinariamente,  entrncia da comarca
ou vara de que so titulares; os juzes de direito auxiliares da Capital so
classificados em terceira entrncia (res. n. 2, art. 55).
        O ingresso ao cargo inicial da carreira (juiz substituto)  feito
mediante concurso de provas e ttulos (Const., art. 93, inc. I; Cd.
Jud., art. 134), podendo a lei "exigir dos candidatos, para a inscrio
no concurso, ttulos de habilitao em curso oficial de preparao
para a Magistratura" (LOMN, art. 78,  1 - v. Const., art. 93, inc.
IV); tal exiGncia no  feita ainda. Aprovado no concurso de pro-
vas, que se realiza perante uma comisso composta de trs
desembargadores e um representante da Ordem dos Advogados do
Brasil, o candidato  indicado em lista trplice ao Governador e o
nomeado ocupar, sem vitaliciedade, por dois anos, o cargo de juiz
substituto (Const., art. 93, inc. I; Cd. Jud., art. 137). Ao cabo desse
perodo, ser o candidato submetido a concurso de ttulos, consis-
tente na apreciao, pelo Tribunal de Justia (ou pelo seu rgo
especial), da concluso que, com base nos pronturios, lhe tiver en-
caminhado a Comisso de Concurso (Cd. Jud., art. 139). Aprovado,
 nomeado em carter vitalcio; reprovado, cessa a investidura (art.
140). Durante o binio de estgio pode o juiz substituto ser exonera-
do, atendidos os requisitos do art. 57,  2, da res. n. 2.A inscrio ao
concurso de provas e ttulos depende de requerimento, comprova-
dos certos requisitos (Cd. Jud., art. 134).
        D-se tambm o ingresso  Magistratura mediante a nomeao de
advogados e membros do Ministrio Pblico para ocuparem cargos nos
Tribunais de Alada (indicao ao Tribunal de Justia em lista sxtupla
elaborada pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministrio
Pblico; indicao pelo Tribunal de Justia ao Governador, em lista
trplice elaborada a partir da sxtupla; nomeao pelo Governador).
Esse critrio de nomeao  conhecido por quinto constitucional (Const.,
art. 94).
        O juiz substituto efetivo, uma vez vitaliciado (o neologismo j
est consagrado, inclusive em lei), est habilitado a galgar os cargos
gradativamente mais elevados da carreira (Cd. Jud., art. 149). As
promoes, nos termos do art. 93, incs. II e III, da Constituio, far-se-o
de entrncia a entrncia, da entrncia mais elevada aos Tribunais de
Alada e destes ao Tribunal de Justia (Cd. Jud., arts. 101-105), obser-
vados alternativamente os critrios da antiguidade e do merecimento
(Cd. Jud., art. 155, par. n.; v. tambm LOMN, art. 8).
        So possveis tambm as remoes (inclusive por permuta) para car-
go de igual nvel ao do magistrado que se remove (Cd. Jud., arts. 108,
146-148 e 153). Para estas e para as promoes na Justia de primeiro grau
 necessria a manifestao de interesse do candidato, atravs do pedido de
inscrio (art. 152); isso em ateno  garantia constitucional da
inamovibilidade (Const., art. 95, inc. II).
        Nas promoes por merecimento, bem como nas remoes, o Tribu-
nal (ou o seu rgo especial) organiza uma lista trplice, que envia ao
Governador do Estado (Cd. Jud., arts. 153 e 160), cabendo a este a
escolha do magistrado que ocupar o cargo vago; mas no poder o Execu-
tivo recusar a escolha do candidato que figurar pela terceira vez consecutiva
na lista de merecimento (Const., art. 93, inc. II, a). As remoes so
preferenciais s promoes (LOMN, art. 8).
        Todas as promoes ho de observar o requisito do interstcio impos-
to pela Constituio (art. 93, inc. II, b): sem dois anos de efetivo exerccio na
entrncia imediatamente inferior no pode o magistrado ser promovido,
salvo se no houver interessado que preencha o requisito ou se forem
recusados os que tenham estgio; nem pode o juiz substituto vitalcio ser
promovido  primeira entrncia antes de completar dois anos de investidura
(Cd. Jud., art. 157).
        A Constituio prev, tambm, como critrio para aferio do mere-
cimento, a "freqncia e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfei-
oamento" (art. 93, inc. II, c).

110. Justia Militar estadual
        Com base em permissivo constitucional (Const., art. 125,  3), a
Constituio do Estado de So Paulo mantm a Justia Militar esta-
dual (arts. 80-82), cuja competncia refere-se aos crimes militares de
que sejam acusados os integrantes da Polcia Militar (inclusive bombei-
ros) e  "perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas" (Const. Fed., art. 125,  4: competncia do Tribunal de Justi-
a Militar estadual). Entre os Estados que tm sua Justia Militar,
podem-se apontar Rio Grande do Sul e So Paulo.
        So rgos da Justia Militar do Estado de So Paulo os Conselhos
de Justia (primeiro grau de jurisdio) e o Tribunal de Justia Militar
(segundo grau). Nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar no
supere vinte mil integrantes, inexiste o Tribunal de Justia Militar e os
julgamentos de segunda instncia, nos feitos de competncia dessa Jus-
tia, competem ao Tribunal de Justia.
        A disciplina dessa Justia especial est contida nos arts. 80-82 da
Constituio Estadual e na lei n. 5.048, de 22 de dezembro de 1958 (Lei de
Organizao da Justia Militar Estadual).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XI.
Marques, Manual, I, cap. V,  14, d.
Tourinho Filho, Processo Penal, II, pp. 267 ss.

CAPTULO 21 - ORGANIZAO DA JUSTIA DA UNIO

111. as Justias da Unio
        Como j dito, das seis "Justias" a que se refere a Constituio
quatro pertencem  Unio e so por ela organizadas e mantidas, tendo
carter federal e sendo, portanto, a Justia da Unio (em contraposio
 Justia dos Estados); trata-se da Justia Federal (comum), da Justia
do Trabalho, da Justia Eleitoral e da Justia Militar. Todas elas, tanto
como as Justias Estaduais, so sujeitas s regras fundamentais insti-
tudas nos arts. 93 ss. da Constituio, bem como s contidas na ainda
vigente Lei Orgnica da Magistratura Nacional e no esperado Estatuto
da Magistratura, sendo que cada qual recebe tambm, constitucional-
mente e mediante lei, a sua regulamentao especfica. Delas cuida o
presente captulo.

112. organizao da Justia Federal (comum)
        A Justia Federal  composta pelos juzos federais de primeiro
grau e pelos Tribunais Regionais Federais.
        O        regime especfico dessa Justia  ditado pela Constituio (arts.
106-110), pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional (arts. 89-90) e,
no plano da lei ordinria, principalmente pela lei n. 5.010, de 30 de
maio de 1966, a qual constitui a sua lei orgnica; esta foi sucessiva-
mente alterada e aditada, especialmente pelos seguintes diplomas: dec-
lei n. 30(17.11.66), dec-lei n. 81(21.12.66), dec-lei n. 253 (28.2.67), lei n.
5.345 (3.11.67), lei n. 5.368 (1.12.67), dec-lei n. 384 (26.12.68), lei n.
5.632 (2.12.70), lei n. 6.032 (30.4.74 - Regimento de Custas da Justia
Federal) e lei n. 6.825 (22.9.80), lei n. 8.472 (14.10.92 - composio e
competncia do Conselho da Justia Federal).
        O dualismo jurisdicional brasileiro tem origem na Repblica, que
institura tambm o regime federalista: foi em conseqncia deste que
se entreviu a convenincia de distribuir as funes jurisdicionais entre
os Estados e a Unio, reservadas para esta as causas em que  parte, para
que no ficasse o Estado federal com seus interesses subordinados ao
julgamento das Magistraturas das unidades federais. A Justia Federal
(comum) foi, assim, criada antes da Constituio de 1891 (a qual veio a
consagr-la). Depois foi extinta (Constituio de 1937) e a Constitui-
o de 1946, sem instituir uma Justia Federal em primeiro grau de
jurisdio, criou apenas o Tribunal Federal de Recursos (as causas fede-
rais continuaram a ser julgadas, em grau inferior, por juzes estaduais
das Capitais dos Estados - as Varas Privativas da Fazenda Nacional).
Foi s o ato institucional n. 2 (27.10.1965) que, dando nova redao ao
art. 94 daquela Constituio, restabeleceu em sua plenitude a Justia
Federal, com a criao dos juzos federais inferiores. A Constituio
previa a criao de trs Tribunais Federais de Recursos (Distrito Fede-
ral, So Paulo e Recife), mas somente um chegou a ser criado e funcio-
nar (Distrito Federal).
        A Constituio Federal de 1988, ao enumerar os rgos da Justia
Federal, eliminou o Tribunal Federal de Recursos (que tinha competn-
cia sobre todo o territrio nacional) e instituiu os Tribunais Regionais
Federais.
        Os Tribunais Regionais Federais tero a sede e competncia
territorial que a lei lhes atribuir (Const., art. 107, par. n.) e a sua pre-
viso constitucional corresponde ao intuito de regionalizar os servios
juridicionais de segundo grau, na Justia Federal. Em seu Ato das
Disposies Transitrias, a prpria Constituio cuidou de fixar em
cinco o nmero dos Tribunais Regionais Federais criados (v. ADCT,
art. 27,  6), os quais vieram a ser instalados no Distrito Federal e em
quatro capitais de Estados (Recife, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto
Alegre). Em conjunto, cobrem todo o territrio nacional. Cada um
deles tem a composio determinada na lei n. 7.727, de 9 de janeiro de
1989, sendo que o da Terceira Regio foi alterado pela lei n. 8.418, de
27 de abril de 1992. Um-quinto dos juzes de cada Tribunal  compos-
to por advogados e membros do Ministrio Pblico Federal com mais
de dez anos de carreira; os demais so juzes federais, promovidos
alternadamente por antiguidade e por merecimento.
        Os Tribunais Regionais Federais tm como competncia originria e
recursal (esta, para as causas conhecidas originariamente pelos juzes fede-
rais), sendo que as hipteses indicadas no art. 109 da Constituio abran-
gem processos civis e criminais (v. tb. art. 108).
        A Justia Federal de primeiro grau de jurisdio  representada
pelos juzos federais, que se localizam em todos os Estados e no Distrito
Federal; trata-se de juzos monocrticos ao lado dos quais funciona
tambm o tribunal do jri (um em cada Estado - v. dec. lei n. 253, de 28
de fevereiro de 1967, art. 45).
        Para efeito da Justia Federal de primeiro grau, o territrio brasilei-
ro  dividido em sees judicirias (uma no Distrito Federal e uma
correspondendo a cada Estado, com sede na respectiva capital "e varas
localizadas segundo o estabelecido em lei" - v. Const., art. 110). As
sees judicirias so agrupadas em regies, que so cinco e
correspondem a cada um dos Tribunais Regionais Federais (res. n. I, de
6.10.88, do extinto TFR).  varivel o nmero de varas em cada seo
judiciria. J existem varas instaladas e em funcionamento em algumas
cidades do interior, sendo que no Distrito Federal e em todas as capitais
de Estado a Justia Federal de primeira instncia encontra-se implanta-
da desde a vigncia da Constituio anterior.
        O ingresso  carreira da Magistratura federal d-se mediante concur-
so, nos cargos de juiz substituto (Const., art. 93, inc. I), com as funes de
substituio e auxlio aos titulares de varas. Ingressa-se tambm na Ma-
gistratura federal mediante nomeao ao cargo de juiz dos Tribunais Re-
gionais Federais pelo critrio do quinto constitucional (Const., art. 94).
        A administrao da Justia Federal compete a cada um dos Tribunais
Regionais Federais no mbito de sua regio e dada sua autonomia adminis-
trativa e financeira (Const., art. 99), estando todos eles sujeitos  supervi-
so administrativa e oramentria exercida pelo Conselho da Justia Fede-
ral (Const., art. 105, par. n.).
        Finalmente, inexistem frias forenses na Justia Federal de primeiro
grau (lei n. 5.010 cit., art. 51, par. n.); as frias dos juzes (sessenta dias anuais)
so gozadas individualmente. Mas os feriados so, alm daqueles indicados
na legislao comum, os que acrescenta o art. 62 da lei n. 5.010. Nos Tribu-
nais Regionais Federais as frias so coletivas (LOMN, art. 66,  1).

113. organizao da Justia Militar da Unio
        So rgos da Justia Militar da Unio, dotados de competncia
exclusivamente penal, o Superior Tribunal Militar e os Conselhos de
Justia Militar (Const., art. 122; Lei de Organizao Judiciria Militar,
art. 1), estes em primeiro grau de jurisdio.
        A Lei de Organizao Judiciria Militar (lei n. 8.457, de 9.9.92), que,
ao lado da Constituio (arts. 122-124), dispe sobre a organizao dessa
Justia, indica ainda, como rgos da Justia Militar, a Auditoria de Correio
e os auditores. Mas, como veremos, os auditores so juizes civis que
compem os Conselhos. A Auditoria de Correio, como o nome indica, 
rgo censrio (administrativo) e no jurisdicional.
        O Superior Tribunal Militar, com sede no Distrito Federal e compe-
tncia sobre todo o territrio nacional, compe-se de quinze ministros,
todos brasileiros (natos ou naturalizados: v. Const., art. 123, par. n., c/c
art. 12,  2 e 3). A nomeao  feita mediante escolha do Presidente
da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal, sendo dez militares
(das trs armas) e cinco civis (dois dos quais, escolhidos dentre audito-
res e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar) (Const., art.
123, caput e par. n.). Tem competncia originria e recursal, sendo que
esta se refere, em princpio, aos processos da competncia originria
dos conselhos (LOJM, art. 6, inc. II).
        Em tempo de guerra ou durante o estado de stio, a jurisdio
superior militar  exercida pelos Conselhos Superiores de Justia Mili-
tar (LOJM, arts. 89 ss.).
        A jurisdio inferior  dos Conselhos de Justia Militar (rgos
colegiados), que so de duas categorias (LOJM, arts. 16 ss.): Conselhos
Especiais de Justia, e Conselhos Perrnanentes de Justia, nas Audito-
rias, compostos de um juiz civil vitalcio (auditor) e de quatro oficiais
(sorteados e com investidura efmera).
        Nos Conselhos Especiais e Permanentes, onde h juiz-auditor, tem
este as funes de preparador (LOJM, art. 30); sua nomeao  feita pelo
Presidente da Repblica, para o cargo inicial da carreira, que  o de juiz-
auditor substituto de primeira entrncia (art. 33).
        A administrao da Justia Militar  feita pela Auditoria de
Correio, especialmente atravs do auditor-corregedor (LOJM, arts.
12-14).

114. organizao da Justia Eleitoral
        Compe-se a Justia Eleitoral dos seguintes rgos (Const., art.
118): Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, jun-
tas eleitorais,juzes eleitorais (de todos, s as Juntas no tm competn-
cia penal).
        Sua disciplina bsica  dada pela Constituio (arts. 118-121) e pelo
Cdigo Eleitoral (lei n. 4.737, de 15.7.1965), este modificado especialmen-
te pelo dec-lei n. 441 (29.1.1966) e pela lei n. 4.961 (4.5.1966).
        O Tribunal Superior Eleitoral, rgo mximo dessa Justia especial,
com sede no Distrito Federal e competncia em todo o Brasil, compe-se
de sete membros (CF, art. 119): trs ministros do Supremo Tribunal Fede-
ral, dois do Superior Tribunal de Justia (uns e outros escolhidos pelos
seus respectivos pares) e dois advogados (escolhidos pelo Presidente da
Repblica, de uma lista sxtupla elaborada pelo Supremo). Tem compe-
tncia originria e recursal, sendo esta para os recursos de decises profe-
ridas pelos Tribunais Regionais (Cd. Eleit., art. 22, inc. II).
        Os Tribunais Regionais compem-se tambm de sete juzes (Const.,
art. 120,  1), sendo dois desembargadores do Tribunal de Justia, dois
juzes estaduais (aqueles e estes, designados pelo Tribunal de Justia)
um juiz do Tribunal Regional Federal (no o havendo no local, um juiz
federal de primeira instncia) e dois advogados nomeados pelo Presi-
dente da Repblica (mediante indicao pelo Tribunal de Justia em
lista sxtupla).
        H um Tribunal Regional Eleitoral no Distrito Federal e um em cada
Estado (sede na capital e competncia sobre todo o Estado); cada um
deles tem competncia originria e recursal, referindo-se esta aos proces-
sos j julgados pelos juzes e juntas eleitorais (Cd. Eleit., arts. 29-30).
        Os juzes eleitorais so os prprios juzes de direito estaduais vita-
lcios (Const., art. 121; Cd. Eleit., art. 32), que exercero jurisdio
nas zonas eleitorais (unidade da diviso judiciria eleitoral); tm com-
petncia eleitoral civil e penal, alm de importantes encargos adminis-
trativos referentes s eleies (Cd. Eleit., art. 35).
        As juntas eleitorais compem-se de um juiz eleitoral e mais dois a
quatro cidados de notria idoneidade, estes nomeados pelo presidente
do Tribunal Regional, mediante aprovao deste (Cd. Eleit., art. 36);
tm durao efmera e sua competncia (limitada  zona eleitoral) 
predominantemente administrativa, referente s eleies para as quais
tiverem sido constitudas (art. 40).
        Como se v, dos rgos da Justia Eleitoral apenas  monocrtico o
juiz eleitoral; os demais, colegiados.
        V-se tambm que, como rgos da Justia Eleitoral, os componen-
tes desta no so vitalcios: todos (salvo os membros das juntas) so no-
meados por dois anos apenas, s podendo ser reconduzidos uma vez (Const.,
art. 121,  2).

115. organizao da Justia do Trabalho
        Os rgos da Justia do Trabalho so: Tribunal Superior do Traba-
lho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliao e Julga-
mento (Const., art. 111).
        Constituem fontes de direito positivo a respeito a Constituio
(arts. 111-117), a Consolidao das Leis do Trabalho (dec-lei n. 5.452,
de 1.5.43) e a legislao modificativa desta, especialmente: dec-lei n.
6.353 (20.4.44), dec-lei n. 8.737 (29.1.46), lei n. 9.797 (9.9.46), lei n.
409 (25.9.48), lei n. 2.244 (23.7.54), dec-lei n. 229 (28.2.67), lei n.
5.442 (24.5.68), lei n. 5.584(26.6.70), lei n. 5.630(2.12.70), lei n. 5.657
(4.7.71), lei n. 5.839 (5.12.72) etc.
        O        Tribunal Superior do Trabalho, rgo de cpula dessa justia
especial, tem sede na Capital Federal e competncia em todo o territ-
rio brasileiro, sendo composto de vinte-e-sete ministros, assim discri-
minados: dezessete togados e vitalcios e dez classistas e temporrios
(Const., art. 111,  1), todos nomeados pelo Presidente da Repblica
aps aprovao pelo Senado Federal. Dos togados, onze so recruta-
dos entre magistrados da Justia do Trabalho, trs, entre advogados e
trs entre membros do Ministrio Pblico do Trabalho; os ministros
classistas, representantes paritrios de empregados e empregadores,
so indicados pelas confederaes sindicais. Esse tribunal tem com-
petncia originria e competncia recursal, funcionando em cinco
turmas (de cinco juzes cada), em sees especializadas (uma em
dissdios coletivos, outra em individuais) ou em Plenrio (CLT, art.
699). A competncia originria compreende os dissdios coletivos que
excedam a competncia dos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT,
art. 702), alm de aes rescisrias contra suas prprias decises e
mandados de segurana. A competncia recursal refere-se a processos
j conhecidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho e limita-se, em
princpio, a matria de direito; s aprecia matria de fato quanto aos
processos de competncia originria daqueles tribunais porque, do
contrrio, nesses casos ficaria comprometido o princpio do duplo
grau de jurisdio.
        Os Tribunais Regionais do Trabalho, tambm compostos de juzes
togados e vitalcios e de representantes classistas no-vitalcios, tm,
em cada regio, nmero varivel de membros. Funcionam em turmas,
grupos de turmas ou em composio plena. A lei prev tambm as se-
es especializadas, das quais pelo menos uma competente para dissdios
coletivos do trabalho (lei n. 8.480, de 7.11.92). A competncia dos
Tribunais Regionais do Trabalho  originria e recursal, referindo-se
esta s reclamaes trabalhistas julgadas pelas juntas de conciliao e
julgamento ou pelos juzos de direito estaduais, no limite de sua com-
petncia trabalhista.
        A diviso judiciria trabalhista  em regies. A Constituio deter-
mina que haver pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho no Dis-
trito Federal e em cada Estado (art. 142), sendo que no Estado de So
Paulo existe tambm o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (15
Regio).
        Os rgos jurisdicionais de primeiro grau so as juntas de conci-
liao e julgamento. Cada uma  composta de um juiz do trabalho
vitalcio (presidente) e de dois juzes classistas (vogais) nomeados por
perodos de trs anos pelo Presidente do Tribunal Regional (CLT, arts.
662-663).
        Cada junta tem, em princpio, a mesma base territorial da comarca em
que est sediada (CLT, art. 650). Mas h juntas que abrangem mais de uma
comarca (conceito de diviso judiciria estadual), competindo somente  lei
federal alterar a base territorial de cada uma delas. H tambm casos de
pluralidade de juntas sobre uma s base territorial (foros com pluralidade
de juzos). Nas comarcas em que no h junta de conciliao e julgamento
e que no estejam includas na base territorial de nenhuma delas, a compe-
tncia originria trabalhista pertence ao prprio juiz de direito estadual
(Const., art. 112 - CLT, arts. 668-669), com recursos cabveis aos Tribu-
nais Regionais do Trabalho.
        A Magistratura togada do trabalho (juzes do trabalho)  organiza-
da em carreira, que tem incio no cargo de juiz do trabalho substituto
(mediante concurso), sendo este promovido a juiz presidente da junta,
alternadamente por antiguidade e merecimento. Os presidentes de jun-
tas, pelos mesmos critrios, so promovidos a juiz do Tribunal Regio-
nal do Trabalho (art. 654). A carreira limita-se a cada regio, cada qual
dispondo de seu prprio quadro. Mas os Tribunais tm permitido a
permuta e at a remoo de uma para outra regio, desde que haja assen-
timento de ambas as cortes envolvidas, ingressando o magistrado no
ltimo lugar na lista de antiguidade do quadro para o qual se transfere.
        A administrao da Justia do Trabalho compete (a) ao Presidente
do Tribunal Superior do Trabalho e ao de cada Tribunal Regional do
Trabalho (CLT, art. 707, letras b e c; art. 682), assim como (b) ao
corregedor que, no Tribunal Superior do Trabalho, entre outras funes
exerce a de "inspeo e correo permanente" (art. 709). Nos Tribunais
Regionais a corregedoria pode ser exercida pelo Presidente (art. 682,
inc. XI) ou por Corregedor eleito, quando o cargo estiver criado por lei.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. X.
Carrion, Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho.
Pereira, Justia Federal.

CAPTULO 22 - SERVIOS AUXILIARES DA JUSTIA

116. rgos principais e rgos auxiliares da justia
        Todo juzo (de grau superior ou inferior)  constitudo, por di-
tame da prpria necessidade de desenvolvimento da atividade judi-
ciria, por rgos principais e auxiliares. O rgo principal  o juiz,
em quem se concentra a funo jurisdicional, mas cuja atividade
isolada seria insuficiente para a atuao da jurisdio; essa ativida-
de  complementada pela do escrivo, do oficial de justia e de ou-
tros rgos auxiliares, encarregados da documentao dos atos do
processo, de diligncias externas etc. (alguns desses auxiliares per-
tencem aos prprios quadros judicirios, enquanto que outros so
pessoas ou entidades eventualmente chamadas a prestar servios
em dado processo).
        A heterogeneidade das funes auxiliares e dos rgos que as desem-
penham dificulta a conceituao da categoria, mas, com as ressalvas e es-
clarecimentos que viro logo a seguir,  possvel dizer que so auxiliares
da Justia todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da
movimentao do processo, sob a autoridade do juiz, colaborando com
este para tornar possvel a prestao jurisdicional; considerando que os
sujeitos principais do processo so necessariamente trs (Estado, autor,
ru), os auxiliares so pessoas que, ao lado do juiz, agem em nome do
Estado no processo para a prestao do servio devido s partes litigantes.
        Assim, no so auxiliares da Justia: a) em primeiro lugar, as
partes, que so sujeitos autnomos do processo; b) as testemunhas, que
so antes de tudo fonte de prova; c) os jurados, ou os juzes classistas
da Justia do Trabalho, os quais so mais que auxiliares, integram os
rgos principais da Justia na qualidade de juzes; d) os tutores,
curadores, sndicos, os quais so representantes de parte.
        Tampouco so auxiliares da Justia os rgos do chamado "foro
extrajudicial" (tabelio, oficial de registros pblicos, de protestos etc.).
Eles desfrutam de f-pblica (infra, n. 121) e so administrativamente
subordinados aos juzes estaduais; por isso, a doutrina menos recente
os inclua entre os rgos auxiliares, ao lado daqueles que compem o
chamado "foro judicial" (a incluso  feita tambm pelo vigente Cdi-
go Judicirio paulista: art. 193 c/c art. 195). Mas, como eles no de-
sempenham qualquer funo no processo, nem cooperam com o juiz
quando este exerce ajurisdio, a doutrina de hoje nega-lhes o carter
de rgos auxiliares da Justia (suas funes ligam-se, antes,  admi-
nistrao pblica de interesses privados).
        O Brasil consagra tradicionalmente um sistema empresarial para a
prestao desses servios pblicos, chegando a Constituio de 1988 a
dizer que "os servios notariais e de registros so exercidos em car-
ter privado, por delegao do Poder Pblico" (art. 236 - mas o art.
32 do Ato das Disposies Transitrias ressalva a situao dos cart-
rios que, na ordem constitucional precedente, hajam sido oficializa-
dos). Eles so, tambm por tradio longeva, disciplinados por leis
estaduais de organizao judiciria, mas a nova ordem constitucional
d a entender que doravante cumprir  lei federal a definio de tais
servios (art. 236,  1). O que concorre para a iluso de tratar-se
de servios auxiliares da Justia  sobretudo, como dito acima, o fato
de serem fiscalizados pelo Poder Judicirio, tendo f-pblica.
        A discriminao dos rgos auxiliares da Justia ("foro judicial"),
seu regime funcional, suas funes etc. est na prpria lei processual,
nas de organizao judiciria, nos provimentos, nos regimentos dos
tribunais (autogoverno da Magistratura - Const., art. 96, inc. I, b e f).
Nenhum dos diplomas que contm normas sobre os servios auxiliares
apresenta, todavia, uma sistematizao completa e cientfica da mat-
ria, nem uma classificao sistemtica dos rgos auxiliares; para isso,
 preciso recorrer aos subsdios da doutrina.
        O Cdigo de Processo Civil cuida dos auxiliares da Justia no cap. V,
do tt. IV de seu liv. I e (arts. 139-153); o Cdigo de Processo Penal, nos
caps. V e VI do tt. VII do liv. I (arts. 274-281); a Consolida-
o das Leis do Trabalho, no cap. VI do tt. VIII (arts. 710-721); a lei n.
5.010, de 30 de maio de 1966 (Justia Federal de primeiro grau), no cap.
IV (arts. 35-44); a Lei das Pequenas Causas, nos arts. 6, 7 e 15,  4. Na
Justia Estadual de So Paulo os servios auxiliares so disciplinados
pelo Cdigo Judicirio (livs. III e IV, arts. 193-251), pela res. n. 1 (tt. IV, cap. I,
arts. 63-68), pela res. n. 2 (caps. XII e XIII, arts. 67-104), pelo dec.-lei n.
159 (28.10.69) e pelo dec.-lei n. 206 (25.3.70), bem como pelos regimen-
tos dos quatro tribunais e provimentos do presidente do Tribunal de Jus-
tia e do Corregedor Geral da Justia.

117. classificao dos rgos auxiliares da Justia
        Tentando uma classificao sistemtica dos rgos auxiliares,
observa-se inicialmente que h alguns deles que so rgos perma-
nentes, integrando os quadros judicirios como servidores pbli-
cos; e que outros no so seno pessoas eventualmente chamadas a
prestar colaborao em algum processo (exerccio privado de fun-
es pblicas). Fala o Cdigo Judiirio do Estado de So Paulo em
auxiliares permanentes da Justia e em auxiliares eventuais da Jus-
tia (arts. 247 ss.). Entre estes h pessoas fsicas que vm cooperar
no processo (perito, avaliador, intrprete) e h ainda reparties
pblicas e empresas, que como tais, s vezes, tambm cooperam
(Empresa de Correios e Telgrafos, Imprensa Oficial do Estado,
empresas jornalsticas privadas, Polcia Militar etc.); a estes ltimos
a doutrina chama rgos auxiliares extravagantes.
        A classificao acima baseia-se no critrio da natureza jurdica
da relao existente entre o auxiliar e o Estado. Segundo outro crit-
rio, diz a doutrina que alguns rgos auxiliares fazem parte do esque-
ma fixo do tribunal (trata-se, entre ns, do oficial de justia e do
escrivo), enquanto que outros constituem o elemento varivel (peri-
to, depositrio etc.); os primeiros participam de todos os processos
afetos ao juzo, os segundos apenas de alguns (auxiliares eventuais).
Fala a doutrina italiana, tambm, com eco na brasileira, de encarrega-
dos judicirios (ou rgos de encargo judicial): trata-se daqueles
rgos que constituem o que foi denominado elemento varivel dos
tribunais.

118. auxiliares permanentes da Justia
        H, entre as pessoas que cooperam com o juiz no processo, aque-
las que ocupam cargos criados por lei, com denominao prpria;
tais so os auxiliares permanentes da Justia, que sero, conforme o
caso, "servidores integrados no quadro do funcionalismo pblico",
ou "serventurios" (Cd. Jud., art. 209, incs. I-II).
        O        que os distingue  que os servidores s recebem vencimentos
dos cofres pblicos e os serventurios (s vezes cumulativamente),
custas e emolumentos; estes so ligados aos cartrios no-oficializados
(Cd. Jud., arts. 211 ss.). Nos rgos superiores (tribunais) os servios
auxiliares so prestados exclusivamente por servidores. Mas, apesar
de suas diferenas perante o direito administrativo, as funes proces-
soais desempenhadas por servidores e serventurios so as mesmas.
        A lei de organizao judiciria dita o regime de ambos, dispondo
que o ingresso s carreiras se d mediante concurso (Cd. Jud., arts. 213
e 221; dec-lei n. 159, de 28.10.69, art. 5), disciplinando o acesso (Cd.
Jud., arts. 218 e 222-224), impondo um regime disciplinar aos
serventurios (Cd. Jud., arts. 233-246); o regime disciplinar dos servi-
dores da Justia  o do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do
Estado (Cd. Jud., art. 220). Para os servidores dos tribunais legislam
estes prprios (Const., art. 96, inc. I, b). Do impedimento dos auxiliares
diz a lei processual (CPC, art. 138, inc. II; CPP, art. 274).
        Entre os auxiliares permanentes da Justia, costumam receber
especial realce da doutrina o escrivo e o oficial de justia, que
fazem parte do "esquema fixo" dos juzos, participando invariavel-
mente de todos os processos (embora, alm deles, seja tambm cons-
tante a presena do distribuidor). O Cdigo Judicirio cuida tam-
bm do contador, do partidor e do depositrio pblico (arts. 197 e
200).
        Na Justia do Trabalho o escrivo tem o nome de chefe de secre-
taria (CLT, art. 710); h tambm o oficial de justia avaliador (CLT,
art. 721).
        O escrivo tem, no processo, as funes de: a) documentar os
atos processuais (CPC, art. 141, inc. III); b) movimentar a relao pro-
cessual (art. 141, incs. I e II); c) dar certides dos processos (art. 141,
inc. V); d) zelar pelos autos dos processos (art. 141, inc. VI). O Cdigo
de Processo Penal refere-se ao escrivo em diversos dispositivos (arts.
305, 370, par. n., 389, 390, 793, 799 e 808), dando-lhe inclusive o
encargo de realizar certas intimaes (arts. 305 e 370, pargrafo ni-
co). H um escrivo, bem como o respectivo ofcio de justia, junto a
cada juzo (nas comarcas de uma s vara, dois escrives).
        Do ponto-de-vista administrativo, o escrivo  tambm um chefe de
seo (ofcio de justia), com funcionrios subalternos sob sua direo
(escreventes); e a lei processual permite que o escrivo se faa substituir
por um escrevente na realizao de atos de seu ofcio (CPC, art. 141, m;
CPP, art. 808). Os serventurios, no cargo de escrivo, exercem anomala-
mente uma funo pblica em carter privado e desfrutam de privilgios
outorgados pela Constituio e pela lei (sendo que aqueles nomeados at
15.3.1967 tm a garantia de vitaliciedade). O art. 31 do Ato das Disposi-
es Transitrias da Constituio Federal, porm, dita a regra da oficializao
de todas as serventias do foro judicial, respeitados os direitos adquiridos
pelos atuais titulares. No Estado de So Paulo,j ao tempo da Constituio
precedente, a oficializao dos cartrios do chamado "foro judicial" chegou
a um ndice bastante elevado.
        A funo do escrivo foi a primeira a se destacar do ofcio do juiz e
sua posio no processo  to importante que um autor antigo, certamente
exagerando-a, chegou a dizer que os sujeitos processuais bsicos no so
trs, mas quatro: juiz, autor, ru e escrivo.
        O oficial de justia , tradicionalmente, encarregado das dili-
gncias externas do juzo (CPC, art. 143; CLT, art. 721), como se-
jam: a) atos de comunicao processual (citao, intimao); b) atos
de execuo forada (penhora, arresto, seqestro, busca-e-apreen-
so, priso). Incumbe-lhe tambm "estar presente s audincias e
coadjuvar o juiz na manuteno da ordem" (art. 143, inc. IV), o que 
tipicamente uma funo de porteiro.
            Essa ltima funo era cometida, no Cdigo de Processo Civil
anterior, ao porteiro dos auditrios (CPC-39, arts. 125 e 264).
        Transferidas algumas funes deste ao oficial de justia, o novo Cdigo
deu a impresso de pretender eliminar a figura do porteiro, mas a este
continua fazendo referncias, como se v no trato da arrematao que
tem lugar no processo de execuo forada (v. arts. 688, par. n., e
694).
        O oficial de justia deve cumprir estritamente as ordens do juiz,
no lhe cabendo entender-se diretamente com a parte interessada
no desempenho de suas funes; percebe vencimentos fixos e mais
os emolumentos correspondentes aos atos funcionais praticados (no
Estado de So Paulo vige o "Regimento de Custas", consubstanciado
na lei n. 4.476, de 20 de dezembro de 1984, complementado por tabelas
que so periodicamente atualizadas).
        Essa estrita subordinao ao juiz  ligada s origens humildes
dos meirinhos, nas Ordenaes Filipinas (Liv. III, Cap. 76), cuja funo
era "executar as coisas da Justia e fazer o que lhes mandam"; nas
prprias Ordenaes havia ainda o caminheiro, ou viador, com a funo de
levar os autos de uma para outra instncia; e, no direito portugus mais
antigo, os andadores dos juzes. No direito francs, alemo e italiano,
todavia, desfruta o oficial de justia de posio bem mais independente,
realizando inclusive citaes e (conforme ocaso) at atos de execuo sem
mandado judicial.
        O distribuidor tem funes que se ligam diretamente  exis-
tncia de mais de um escrivo no mesmo foro: ele distribui os feitos
entre estes, segundo o critrio institudo em lei (v. CPC, arts. 251-
257; CLT, arts. 713-715).
        O contador  encarregado de fazer clculos em geral, como a
liquidao de sentenas, quando estas no indicarem quantia lqui-
da e for suficiente a realizao de clculos matemticos para deter-
minar o quantun devido (CPC, art. 604); faz tambm o clculo das
custas do processo, bem como do imposto a pagar, nos inventrios
(CPC, art. 1.012).
        O partidor realiza as partilhas (CPC, arts. 1.022 ss.), que tm
oportunidade, precipuamente, nos inventrios.
        O depositrio pblico tem por funo a guarda e conservao
de bens que estejam sob a sujeio do juzo (penhorados, arrestados,
seqestrados, apreendidos, dados em fiana no processo criminal
- CPC, art. 148; CPP, art. 331).
        O Cdigo de Processo Civil cuida da figura do administrador, com
funes anlogas s do depositrio, mas referentes aos processos em que o
juiz conceda o impropriamente chamado "usufruto judicial" (CPC, arts. 716-
729; v. tb. arts. 148-150); no entanto, at que as leis de organizao judiciria
criem o cargo de administrador, ou cometam as suas funes ao prprio
depositrio pblico, no se trata de auxiliar permanente, mas eventual, da
Justia, o qual ser nomeado pelo juiz, caso por caso (CPC, art. 719).
        No Juizado Especial de Pequenas Causas haver ainda, como auxi-
liares permanentes, o secretrio (funes de escrivania), o conciliador e o
rbitro (LPC, arts. 6, 7 e 15,  4).

119. auxiliares eventuais da Justia (rgos de encargo judicial)
        Muitas funes auxiliares so desempenhadas por pessoas que no
ocupam cargo algum na administrao da Justia, sendo nomeadas ad
hoc pelo juiz. Trata-se do perito, do intrprete, do depositrio particu-
lar e do administrador.
        Perito  aquele que vem cooperar com o juzo, realizando exames,
vistorias ou avaliaes que dependam de conhecimentos tcnicos que
o juiz no tem (CPC, art. 145 c/c art. 420). Assim, o avaliador  um
perito, merecendo destaque a funo do arbitrador, que  encarregado
de realizar estudos e indicar o valor de uma obrigao (honorrios,
indenizao etc. - v. CPC, arts. 18,  2, 606 e 607). H tambm o
arbitrador que oficia nas aes demarcatrias (art. 956). So peritos
todos os engenheiros, mdicos, contadores etc, que venham trazer ao
juzo a cooperao de seus trabalhos especializados.
        O perito, uma vez nomeado, assume formalmente o compromisso de
desempenhar fielmente o mnus (CPC, art. 422; CPP, art. 159,  2),
respondendo civil e penalmente (CP, art. 342) pelos prejuzos que, atravs
de informaes inverdicas, vier a causar  parte (CPC, art. 147).
        Recebe o nome de laudo o parecer que o perito apresenta ao juiz,
relatando o trabalho feito e formulando concluses. O laudo no vincula o
juiz: o perito  mero auxiliar e este fica livre para decidir segundo sua
convico, ainda contra as concluses do laudo (CPC, arts. 131 e 436;
CPP, art. 182).
        O intrprete (que, bem pensado,  tambm um perito) tem funes
ligadas aos seus conhecimentos de: a) lngua estrangeira; b) linguagem
mmica dos surdos-mudos (CPC, art. 151).
        O depositrio particular tem as mesmas funes do deposit-
rio pblico, nas hipteses do art. 666 do Cdigo de Processo Civil.
        O prprio executado, proprietrio do bem penhorado, se recebe em
depsito o bem, ser, a partir desse momento, um auxiliar eventual da
Justia (na qualidade de depositrio).
        O administrador, j referido (supra, n. 118), tem as funes que
lhe do os arts. 148-150 e 716-729 do Cdigo de Processo Civil.

120. auxiliares eventuais da justia (rgos extravagantes)
        Para o desempenho das funes jurisdicionais, muitas vezes o juiz
necessita da cooperao de diversas entidades (pblicas ou privadas), como
por exemplo: a) a Empresa de Correios e Telgrafos, para a expedio de
precatrias, de cartas citatrias; b) a Imprensa Oficial do Estado e as empre-
sas jornalsticas particulares, para a publicao de editais; c) a Polcia Mili-
tar nos casos de resistncia aos oficiais de justia; d) os rgos pagadores de
entidades pblicas e privadas, encarregados de descontar em folha a presta-
o de alimentos devida pelo funcionrio ou empregado (CPC, art. 734; lei
n. 5.478, de 25.7.68, art. 16). Tais rgos, que no so em si mesmos auxi-
liares da Justia, funcionam como tais no momento em que prestam sua
cooperao ao desenvolvimento do processo.

121. f-pblica
        O escrivo e o oficial de justia tm f pblica, o que significa que
suas certides so havidas por verdadeiras, sem qualquer necessidade
de demonstrao de sua correspondncia  verdade, at que o contrrio
seja provado (presuno juris tantum).
        O escrivo e o oficial de justia so, assim, ao lado dos rgos do
chamado "foro extrajudicial", dotados de f pblica; e, como j se disse,
esse trao comum tem contribudo para considerar-se, erroneamente, que
estes tambm sejam auxiliares da Justia.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XIII.
Calamandrei, Instituzioni, II,  101, 102, 103 e 105.
Carnelutti, Instituzioni, I, nn. 114-120.
Marques, Instituies, I, cap. IV.
Manual, I, cap. VII,  26.

CAPTULO 23 - MiNISTRIO PBLICO

122. noo,funes, origens
        O Ministrio Pblico , na sociedade moderna, a instituio desti-
nada  preservao dos valores fundamentais do Estado enquanto co-
munidade. Define-o a Constituio como "instituio permanente, es-
sencial  funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e indivi-        4
duais indisponveis" (art. 127).
        Esses valores recebem a ateno dos membros do Parquet, seja quando
estes se encarregam da persecuo penal, deduzindo em juzo a pretenso
punitiva do Estado e postulando a represso ao crime (pois este  um atentado
aos valores fundamentais da sociedade), seja quando no juzo civil os
curadores se ocupam da defesa de certas instituies (registros pblicos,
fundaes, famlia), de certos bens e valores fundamentais (meio-ambiente,
valores artsticos, estticos, histricos, paisagsticos), ou de certas pessoas
(consumidores, ausentes, incapazes, trabalhadores acidentados no trabalho).
         que o Estado social de direito se caracteriza fundamentalmente
pela proteo ao fraco (fraqueza que vem de diversas circunstncias,
como a idade, estado intelectual, inexperincia, pobreza, impossibili-
dade de agir ou compreender) e aos direitos e situaes de abrangncia
comunitria e portanto transindividual, de difcil preservao por inicia-
tiva dos particulares. O Estado contemporneo assume por misso ga-
rantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservao de
sua condio humana, mediante o acesso aos bens necessrios a uma
existncia digna - e um dos organismos de que dispe para realizar
essa funo  o Ministrio Pblico, tradicionalmente apontado como
instituio de proteo aos fracos e que hoje desponta como agente
estatal predisposto  tutela de bens e interesses coletivos ou difusos.
        Em sua origem mais remota, o Ministrio Pblico no tinha exata-
mente essa funo: foi numa ordonnance francesa do incio do sculo
XIV        que pela primeira vez se fez meno a ele, porm na qualidade de
mero encarregado da defesa judicial dos interesses do soberano (gens
du roi).
        At recentemente tinha o Ministrio Pblico brasileiro o encargo an-
malo de representao dos interesses do Poder Executivo em juzo (Const.-
67, art. 126); essa funo destoava inteiramente dos objetivos da Instituio
e contribua para o enfraquecimento da independncia dos membros desta.
Por isso, a Constituio de 1988 veda-lhe expressamente "a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas" (art. 129, inc. IX).
        Ainda que, como ensina a doutrina mais autorizada, a verdadeira
origem da Instituio seja na Frana, identificam-se nos procuradores
Caesaris remotos precursores dos atuais promotores e curadores (embora
apenas com funes de defensores do patrimnio do imperador). No Egito
de 4.000 anos aC um corpo de funcionrios com atribuies que substan-
cialmente se assemelham s do Ministrio Pblico moderno era encarrega-
do de: "I - ser a lngua e os olhos do rei do pas; II - castigar os rebeldes,
reprimir os violentos, proteger os cidados pacficos; III - acolher os
pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado e mentiroso;
IV - ser o marido da viva e o pai do rfo; V - fazer ouvir as palavras da
acusao, indicando as disposies legais aplicveis em cada caso; VI -
tomar parte nas instrues para descobrir a verdade".

123. Ministrio Pblico e Poder Judicirio
        A definio constitucional do Ministrio Pblico, j transcrita,
coloca-o como "instituio permanente e essencial  funo jurisdicional
do Estado" (v. tb. a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, lei n. 8.625, de
12.2.93, art. 1). Tal texto encontra-se no captulo constitucional dedi-
cado s "funes essenciais  Justia" (ao lado da Advocacia-Geral da
Unio e da advocacia e da defensoria pblica - v. Tt. IV, Cap. IV). O
Ministrio Pblico  tratado no Brasil, pois, como instituio autno-
ma, que no integra o Poder Judicirio embora desenvolva as suas fun-
es essenciais, primordialmente, no processo e perante os juzos e tri-
bunais.
        A emenda n. 1  Constituio de 1967 colocava o Ministrio Pblico
entre os rgos do Poder Executivo (Tt. I, Cap. VII, Se. VII, arts. 94-96), ao
contrrio do que se dava no texto original de 1967, que o inclua no Poder
Judicirio. Em outros pases, como na Itlia, inexiste o Ministrio Pblico
como instituio: as suas funes pertencem ao prprio Poder Judicirio e
os magistrados ora desempenham funes de juiz (magistratura judicante),
ora de rgos do Ministrio Pblico (magistratura requerente).
        Oficiando os membros do Ministrio Pblico junto ao Poder
Judicirio e compondo-se este de diversos organismos distintos (o
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e as "Jus-
tias" comuns e especiais, da Unio e dos Estados),  compreens-
vel que tambm o Ministrio Pblico se apresente diversificado em
vrios organismos separados, cada um deles oficiando perante um da-
queles.
        Assim, a Constituio vigente apresenta o Ministrio Pblico da
Unio integrado pelo Ministrio Pblico Federal (oficiando perante o
Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e Justia Fe-
deral), Ministrio Pblico do Trabalho (Justia do Trabalho), Minis-
trio Pblico Militar (Justia Militar da Unio) e Ministrio Pblico
do Distrito Federal e Territrios (Justia do Distrito Federal e Territ-
rios) (art. 128, inc. I). No existe mais cada um desses corpos como
instituio autnoma. Autnomo  o Ministrio Pblico de cada Esta-
do, oficiando perante a respectiva Justia, de que se falar ainda neste
tpico.
        A lei complementar n. 75, de 20.5.93, que  a Lei Orgnica do Minis-
trio Pblico da Unio, dispe sobre o Ministrio Pblico Federal (arts. 37-
82), sobre o Ministrio Pblico Militar (arts. 116-148), sobre o Ministrio
Pblico do Trabalho (arts. 83-115) e sobre o Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios (arts. 149-181), dizendo-os todos independentes entre
si (art. 32).
        H, alm disso, junto  Justia de cada Estado, um Ministrio
Pblico Estadual (Const., art. 128, inc. II). Eles so organizados segun-
do as normas gerais contidas na prpria Constituio e na Lei Orgni-
ca federal que d normas gerais para a organizao do Ministrio P-
blico dos Estados (lei n. 8.625, de 12.2.93). A Constituio prev leis
complementares da Unio e dos Estados, de iniciativa dos respectivos
Procuradores-Gerais, as quais devem estabelecer "a organizao, as
atribuies e o estatuto" do Ministrio Pblico da Unio e dos esta-
duais segundo os princpios, garantias e regras fixadas a nvel consti-
tucional (art. 128,  5).
        Cada Estado organiza o seu Parquet mediante legislao prpria e a
do Estado de So Paulo  a lei orgnica n. 734, de 26 de novembro de 1993.

124. princpios
        Dois princpios bsicos informam tradicionalmente a instituio
do Ministrio Pblico: a) o da unidade; b) o da independncia funcio-
nal - ambos erigidos  dignidade constitucional na ordem vigente
(Const., art. 127,  1).
        Ser una e indivisvel a Instituio significa que todos os seus
membros fazem parte de uma s corporao e podem ser indiferen-
temente substitudos um por outro em suas funes, sem que com
isso haja alguma alterao subjetiva nos processos em que oficiam
(quem est na relao processual  o Ministrio Pblico, no a pes-
soa fsica de um promotor ou curador).
        Ser independente significa, em primeiro lugar, que cada um de
seus membros age segundo sua prpria conscincia jurdica, com
submisso exclusivamente ao direito, sem ingerncia do Poder Exe-
cutivo, nem dos juzes e nem mesmo dos rgos superiores do pr-
prio Ministrio Pblico (v. lei n. 8.625, de 12.2.93, art. 1, par. n.).
Por outro lado, a independncia do Ministrio Pblico como um todo
identifica-se na sua competncia para "propor ao Poder Legislativo
a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-
os por concurso pblico de provas e ttulos" (Const., art. 127,  2) e
para elaborar "sua proposta oramentria dentro dos limites estabeleci-
dos na lei de diretrizes oramentrias" (art. 127,  3).
        Manifestao do primeiro desses princpios  a possibilidade que tem
o chefe da Instituio de avocar inquritos, bem como a de substituir mem-
bros do Ministrio Pblico em suas funes, ou a de delegar funes. Na
doutrina, questionou-se a legitimidade dessas interferncias, que violariam
a garantia do "promotor natural".
        Em virtude do princpio da independncia, o rgo do Ministrio
Pblico (em qualquer instncia) no est ligado aos interesses do Estado
pro domo sua: assim, por exemplo,  absolutamente livre para opinar como
lhe parecer de justia nos mandados de segurana e nas aes patrimoniais
em que o Estado for parte.
        A Constituio de 1988, inovando e valorizando a instituio do
Ministrio Pblico, define as funes institucionais deste, ou seja, os
encargos que o caracterizam e identificam em face dos demais agentes
ou organismos. Merece destaque especialssimo, por dizer respeito 
prpria essncia do Parquet e sua legitimao na sociedade e no Estado
contemporneos, a responsabilidade de "zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias
a sua garantia" (art. 129, inc. II).
        Outras regras de primordial importncia, tambm ali contidas,
so a exclusividade da ao penal pblica (inc. I) e a titularidade da
ao civil pblica "para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio-ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (inc.
III) etc. A proibio de prestar servios a entidades pblicas (inc. IX) 
tambm um fator de valorizao do Ministrio Pblico e sua inde-
pendncia, a qual fica valorizada, ainda, pelas limitaes impostas
ao Chefe do Executivo, para a nomeao e destituio do Procura-
dor-Geral (v. infra, n. 125).
        Alm disso, existem algumas regras fundamentais estabelecidas
na Lei Orgnica (federal) do Ministrio Pblico Estadual (lei n. 8.625,
de 12.2.93). Seu art. 59 pressupe a organizao do Ministrio P-
blico dos Estados em carreira, o que no est dito diretamente na
prpria lei, nem na Constituio (embora haja diversas referncias
 carreira, no texto constitucional: v. g., art. 128,  1 e 3, art. 129,
 2 e 3).

125. garantias
        A Constituio oferece uma srie de garantias ao Ministrio Pbli-
co como um todo e aos seus membros (arts. 127-130). Elas amparam na
mesma medida o Ministrio Pblico da Unio e o dos Estados, sendo
que ao Ministrio Pblico estadual e seus integrantes a Lei Orgnica
tambm dedica algumas garantias.
        Entre as garantias do Ministrio Pblico como um todo desta-
cam-se: a) a sua estruturao em carreira (v. n. ant.); b) a sua relati-
va autonomia administrativa e oramentria (Const., art. 127,  2
e 3); c) limitaes  liberdade do Chefe do Executivo para a nome-
ao e destituio do Procurador-Geral (Const., art. 128,  1 a 4);
d) a exclusividade da ao penal pblica e veto  nomeao de promo-
tores ad hoc (Const., art. 129, inc. I e  2).
        Aos promotores individualmente so estas as principais garantias
outorgadas pela Constituio e Lei Orgnica: a) o trplice predicado da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, tra-
dicionalmente reservados aos juzes e agora concedidos aos promoto-
res de justia na mesma dimenso que a estes (art. 128,  5, inc. I-V.
supra, nn. 86-87); b) ingresso aos cargos iniciais mediante concurso de
provas e ttulos, "observada, nas nomeaes, a ordem de classificao"
(art. 129,  3); c) promoo voluntria, por antiguidade e merecimento,
alternadamente, de uma para outra entrncia ou categoria e da entrncia
ou categoria mais elevada para o cargo de Procurador de Justia, apli-
cando-se, por assemelhao, o disposto no art. 93, incs. III e VI, da Cons-
tituio Federal (LOMP, art. 61, inc. I), "com prevalncia de critrios
de ordem objetiva" para a apurao da antiguidade e do merecimento
(inc. II); d) sujeio  competncia originria do Tribunal de Justia,
"nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada exceo de
ordem constitucional (LOMP, art. 40, inc. IV).
        A vitaliciedade vale muito mais que a mera estabilidade, antes conce-
dida, porque condiciona a perda do cargo  existncia de sentena judicial
que a imponha; enquanto que a estabilidade limita-se a garantir a realizao
de regular processo administrativo (LOMP, art. 38, inc. I).
        A Constituio (art. 129) e a Lei Orgnica falam ainda em certas
atribuies, entre as quais arrolam verdadeiras prerrogativas: a) promover
diligncias e requisitar documentos, certides e informaes de qualquer
repartio pblica ou rgo federal, estadual ou municipal, da administra-
o direta ou indireta; b) expedir notificaes; c) acompanhar atos
investigatrios junto a organismos policiais; d) requisitar informaes, res-
guardando o direito de sigilo; e) assumir a direo de inquritos policiais,
quando designados pelo Procurador-Geral (v. LOMP, arts. 25 e 40).

126. impedimentos
        A Constituio Federal de 1988, haurindo o esprito da anterior
LOMP (lei compl. 40, de 14.12.81) e de algumas Constituies e leis
estaduais precedentes, impe aos membros do Ministrio Pblico
uma srie de impedimentos destinados a preservar-lhes a independn-
cia funcional e, por via desta, a indispensvel imparcialidade no exerc-
cio de suas funes.Alm do veto  representao judicial e consultaria
de entidades pblicas (art. 129, inc. IX), consigna ainda o do exerccio
da advocacia (art. 128,  5, inc. I, b) o de receber honorrios, percentuais
ou custas (letra a), o de participar de sociedade comercial (letra c), o do
exerccio de outra funo pblica, salvo uma de magistrio (letra d), e o
de atividades poltico-partidrias (letra e).
        A sadia proibio de exercer a advocacia vem da legislao paulista.A
experincia, que sobreviveu em vrios Estados, mostrou que o promotor-
advogado falha na devida dedicao  sua nobre funo pblica e comumente
d preponderncia aos interesses da banca, alm de perder a indispensvel
imparcialidade. Aqueles que clandestinamente continuarem advogando in-
correm em grave falta funcional.
        Infelizmente, por causmo e atendendo a notrios interesses esprios,
o Ato das Disposies ConstitucionaisTransitrias permitiu aos promoto-
res que j o eram quando da promulgao da Carta de 1988 optar pelo
regime precedente, quanto s vedaes. Com isso, s para os novos inte-
grantes da Instituio prevalece o veto aos afastamentos indiscriminados e
por tempo indeterminado, para prestar servios de qualquer natureza a
rgos do Poder Executivo. O Ministrio Pblico no ser uma Instituio
realmente independente e dotada de toda a desejvel postura altaneira, en-
quanto tais ligaes no tiverem fim.

127. rgos do Ministrio Pblico da Unio
        A chefia do Ministrio Pblico da Unio  exercida pelo Procurador-
Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica aps aprova-
o pelo Senado Federal. Constitui sadia inovao constitucio-
nal a regra da escolha necessariamente entre integrantes da carreira e
com a investidura garantida por dois anos, permitida uma reconduo.
Com isso, afastam-se as nomeaes por critrios pessoais ou polticos e
assegura-se boa dose de autonomia funcional. A destituio antes de
findo o prazo constitucionalmente previsto depende de autorizao
pela maioria absoluta do Senado Federal (Const., art. 128,  1 e 2).
        A carreira referida no texto constitucional ser definida em lei,
prevendo-se que ser una no mbito da Unio, dada a j referida uni-
dade do Ministrio Pblico da Unio, abrangente de todos os organis-
mos do Parquet oficiando perante os Tribunais e as Justias da Unio
(art. 128,  1). Aguarda-se a legislao infraconstitucional a respeito,
mas sabe-se que o Procurador-Geral da Repblica, sendo chefe do
Ministrio Pblico da Unio,  quem exerce a direo geral de todos
os ramos deste (v. art. 128,  1). Quanto s funes de Procurador-
Geral da Justia Eleitoral, j dizia a Lei Orgnica do Ministrio Pbli-
co da Unio que so exercidas pelo prprio Procurador-Geral da Re-
pblica (art. 73).
        Com a unificao do Ministrio Pblico da Unio, os procuradores
da Repblica passam a oficiar no s perante o Supremo Tribunal Federal
e Superior Tribunal de Justia, como ainda perante todas as Justias da
Unio (sobre isso dispor a lei complementar prevista na Const., art. 128,
 5).
        Com o sadio veto constitucional  representao e consultoria a r-
gos governamentais (art. 129, inc. IX) e conseqente instituio da Advo-
cacia-Geral da Unio (arts. 131-132), o Ministrio Pblico da Unio fica
afinal afastado daquelas funes esprias, que antes o comprometiam.

128. rgos do Ministrio Pblico estadual
        Fiel  Lei Orgnica Federal, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo (lei compl. n. 734, de 26.11.93) indica os rgos
do Parquet estadual: a) rgos de administrao superior (Procurado-
ria-Geral da Justia, Colgio de Procuradores, Conselho Superior do
Ministrio Pblico e Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico); b) r-
gos de administrao do Ministrio Pblico (Procuradorias de Justia
e Promotorias de Justia); c) rgos de execuo (Procurador-Geral da
Justia, Colgio de Procuradores da Justia, Conselho Superior do Mi-
nistrio Pblico, procuradores de justia, promotores de justia); d) r-
gos auxiliares (centros de apoio operacional, Comisso de Concurso,
Centro de Estudos e Aperfeioamento Profissional, rgos de apoio
tcnico e administrativo, estagirios) (v. art. 79.
        A Procuradoria-Geral da Justia e o prprio Parquet estadual so
dirigidos pelo Procurador-Geral da Justia, que ser necessariamente
membro da carreira (procurador de justia ou no) e figurante de uma
lista trplice apresentada pelo Ministrio Pblico ao Governador. O Pro-
curador-Geral da Justia  investido por dois anos, podendo ser
reconduzido uma vez somente e s ser destitudo antes do prazo me-
diante deliberao secreta da Assemblia Legislativa, exigido o quorum
de dois-teros (Const.-SP, art. 94, incs. II-III; Const. Fed., art. 128,  3).
        O Colgio de Procuradores, como rgo de administrao supe-
rior de execuo, e composto por todos os procuradores da justia e
presidido pelo Procurador-Geral da Justia. Suas funes so exercidas
por um rgo Especial composto de quarenta-e-dois procuradores de
justia, para tanto escolhidos segundo os critrios fixados em lei (arts.
22-24).
        O Conselho Superior do Ministrio Pblico, presidido pelo Procura-
dor-Geral,  composto de onze procuradores da justia, sendo nove eleitos
(art. 26). Ele tem a precpua funo de indicar promotores em lista trplice
para a promoo por merecimento; indica tambm os membros da Comis-
so de Concurso etc. (art. 36).
        A Corregedoria-Geral  o rgo censrio do Ministrio Pblico e o
Corregedor-Geral  eleito pelo Colgio de Procuradores pelo prazo de dois
anos (art. 19).
        Os rgos de execuo exercem suas funes perante a Justia Esta-
dual (ordinria e militar), assim como perante a Justia Eleitoral (arts. 116-
121). A partir do disposto no art. 129 da Constituio Federal e na Lei
Orgnica Federal, a vigente Lei Orgnica do Ministrio Pblico imprimiu
uma extraordinria dinmica  atuao do Parquet estadual pelos seus r-
gos de execuo, seja no processo criminal, na ao civil pblica, no
inqurito civil e no policial, no atendimento ao pblico - especialmente ao
consumidor etc.
        Os cargos do Ministrio Pblico estadual so estruturados em carrei-
ra, em forma bastante simtrica e anloga  da carreira da Magistratura
paulista. O ingresso d-se no cargo de promotor de justia substituto,
havendo necessidade de confirmao na carreira aps dois anos de exer-
ccio (arts. 128 ss.). As promoes (para as diversas entrncias e para a
Procuradoria) so feitas, alternadamente, pelos critrios do merecimento e
antiguidade (LOMP-SP, art. 133).
        Seja na Capital ou no interior, h promotores de justia em exerccio
perante juzos criminais ou cveis (a lei vigente j no fala em curadores).
A Lei Orgnica (art. 294,  6) discrimina-os em promotores de justia (a)
especializados, (b) cumulativos ou gerais. Os especializados so promoto-
res de justia (a) de falncias, (b) de acidentes do trabalho, (c) de famlia, (d)
da infncia e juventude, (e) de registros pblicos, (f) do meio ambiente, (g)
do consumidor, (h) de mandados de segurana, (i) da cidadania, (j) da
habitao e urbanismo, (k) de execues criminais, (l) dos Tribunais do
Jri e (m) da Justia Militar (art. 295). Por a se v a largussima gama de
funes assumidas pelo Ministrio Pblico moderno, como reflexo das
novas tendncias do direito de massa e da tutela jurisdicional coletiva.
        Perante os Juizados Especiais oficia sempre pelo menos um membro
do Ministrio Pblico, sob pena de inviabilidade do prprio Juizado (lei
9.099/95, art. 56).
        Os procuradores da justia oficiam perante os quatro tribunais da
Justia Estadual comum (Tribunal de Justia, 1 e 2 Tribunais de Alada
Civis e Tribunal de Alada Criminal), bem como perante o Tribunal de
Justia Militar e os Tribunais de Contas do Estado e do Municpio da
Capital (LOMP-SP, arts. 119-120).
        Os estagirios (acadmicos do 4 e 5 anos das Faculdades) integram
transitoriamente os quadros do Ministrio Pblico e auxiliam os promoto-
res de justia no exerccio de suas funes, sem vnculo estatutrio ou
empregatcio com o Estado (arts. 76-79).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XII.
Calamandrei, Institusioni, II,  121-122.
Dinamarco, "O Ministrio Pblico na sistemtica do direito brasileiro".
Freitas Camargo, "Perspectiva do Ministrio Pblico na conjuntura constitucional
brasileira".
Frontini, "Ministrio Pblico, Estado e Constituio".
Marques, Instituies, I, cap. V.
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Penteado e outros, "Ministrio Pblico: rgo de Justia".
Petrocelli, "O Ministrio Pblico, rgo de Justia".
Spagna Musso, "Problemas constitucionais do Ministrio Pblico na Itlia".
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 291 ss.

CAPTULO 24 - O ADVOGADO

129. noes gerais
        D-se o nome de jurista s pessoas versadas nas cincias jur-
dicas, como o professor de direito, o jurisconsulto, o juiz, o membro
do Ministrio Pblico, o advogado. Como o mister da advocacia se insere
na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados A
das cincias jurdicas, o advogado aparece como integrante da categoria
dos juristas, tendo perante a sociedade a sua funo especfica e partici-
pando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observncia da
ordem jurdica e o acesso dos seus clientes  ordem jurdica justa.
A Constituio de 1988 deu, pela primeira vez, estatura constitucio-
nal  advocacia, institucionalizando-a no cap. IV de seu ttulo IV (deno-
minado "da organizao dos Poderes"), entre as "funes essenciais 
Justia", ao lado do Ministrio Pblico e da Advocacia-Geral da Unio.
Assim, a seo III desse captulo trata "da Advocacia e da Defensoria
Pblica", prescrevendo, no art. 133: "O advogado  indispensvel 
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifesta-
es no exerccio da profisso, nos limites da lei".
        O art. 2 da lei 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia
e a Ordem dos Advogados do Brasil - reafirma a indispensabilidade do
advogado  administrao da justia, no caput; e, no  3 do mesmo dispo-
sitivo, estabelece sua inviolabilidade por atos e manifestaes ocorridos no
exerccio da profisso, nos limites da prpria lei (art. 7,  2).
        Por outro lado, atendendo-se ao contedo especfico da advocacia
e ao fato de que a denominao advogado  privativa dos inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil (art. 3 do Estatuto), tem-se que advo-
gado  o profissional legalmente habilitado a orientar; aconselhar e
representar seus clientes, bem como a defender-lhes os direitos e inte-
resses em juzo ou fora dele. Com efeito, prescreve o art. 1, do Estatuto:
        "so atividades privativas da advocacia: I - a postulao a qualquer
rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais; II - as atividades
de consultoria, assessoria e direo jurdicas".
        A lei n. 8.906/94 tem suscitado polmicas, sendo tachada de
corporativista. Objeto de ao direta de inconstitucionalidade com relao a
vrios de seus dispositivos, o Supremo Tribunal Federal suspendeu
liminarmente a eficcia do artigo que prescreve a obrigatoriedade do advo-
gado perante os juizados especiais, vislumbrando na prescrio legal ofen-
sa no princpio constitucional de amplo acesso  justia.
        Do exposto deduz-se que as atividades do advogado se desdobram
em duas frentes: a advocacia judicial e a extrajudicial. A primeira, de
carter predominantemente contencioso (com a ressalva relativa  juris-
dio voluntria); a segunda, eminentemente preventiva. Num curso de
direito processual como este, concentra-se a ateno, naturalmente, no
aspecto judicial da advocacia.
        Disse a mais conceituada doutrina que o advogado, na defesa
judicial dos interesses do cliente, age com legtima parcialidade
institucional. O encontro de parcialidades institucionais opostas
constitui fator de equilbrio e instrumento da imparcialidade do juiz.
        Expresso, nesse sentido, o  2 do art. 2 do Estatuto: "no processo
judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu
constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus
pblico". Sobre a natureza jurdica da advocacia, v. infra, n. 132.

130. Defensoria Pblica
        A institucionalizao da Defensoria Pblica (Const., art. 134) cons-
titui sria medida direcionada  realizao da velha e descumprida pro-
messa constitucional de assistncia judiciria aos necessitados.A Cons-
tituio fala agora, mais amplamente, em "assistncia jurdica integral
e gratuita" (art. 5, inc. LXXIV), que inclui tambm o patrocnio e orienta-
o em sede extrajudicial ("advocacia preventiva"). E s Defensorias
(Unio, Estados, Distrito Federal e Territrios) incumbem "a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados" (art. 134).
        Dado o valor da assistncia jurdica aos necessitados na sociedade
contempornea (a ateno a ela constituiu uma das ondas renovatrias
do direito processual moderno: v. supra, n. 13), as Defensorias so con-
sideradas instituies essenciais  funo jurisdicional do Estado (art.
134) e esto includas em captulo constitucional ao lado do Ministrio
Pblico e da Advocacia-Geral da Unio (tt. IV, cap. IV, arts. 127 ss.).
        As Defensorias so essenciais, a teor do disposto no art. 134 da Cons-
tituio, perante todos os juzos e tribunais do pas. Por essa razo, no s a
Unio estruturar adequadamente a sua, como tambm os Estados devero
faz-lo (art. 134, par. n.). A funo de Defensoria perante os juizados espe-
ciais  essencial  prpria existncia destes (lei 9.099, de 26.9.95, art. 56).
        No Estado de So Paulo aguarda-se lei complementar implantando a
Defensoria Pblica como instituio autnoma (v. Const.-SP art. 103),
uma vez que as funes de assistncia judiciria pelo Estado vm sendo
exercidas pela Procuradoria-Geral do Estado (PAJ).

131. a Advocacia-Geral da Unio
        A Advocacia-Geral da Unio  o organismo criado pela Constitui-
o de 1988 e institudo pela lei complementar n. 73, de 10 de fevereiro
de 1993 para a advocacia judicial e extrajudicial da Unio (que inclui
as atividades de consultoria) (Const., art. 131). Somente a cobrana
judicial executiva da dvida ativa tributria  que fica a cargo de outra
instituio federal, a Procuradoria da Fazenda Nacional (Const., art.
131,  3). A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-
Geral da Unio, de livre nomeao do Presidente da Repblica e sem as
garantias de que dispe o Procurador-Geral da Repblica (Const., art.
131,  1 - v. supra, n. 127).
        Em simetria com esse organismo representativo na ordem federal, nas
estaduais existem as Procuradorias-Gerais do Estado.

132. natureza jurdica da advocacia
        Diz-se tradicionalmente que a advocacia  uma atividade privada,
que os advogados so profissionais liberais e que se prendem aos clien-
tes pelo vnculo contratual do mandato, combinado com locao de
servio.
        Modernamente formou-se outra corrente doutrinria, para a qual,
em vista da indispensabilidade da funo do advogado no processo, a
advocacia tem carter pblico e as relaes entre patrono e cliente so
reguladas por contrato de direito pblico.
        Diante de nosso direito positivo parece mais correto conciliar as
duas faces, considerando-se a advocacia, ao mesmo tempo, como
ministrio privado e indispensvel servio pblico (Const., art. 133; lei
n. 8.906, de 4 de julho de 1994, art. 2,  1 e 2) -, para concluir que
se trata do exerccio privado de funo pblica e social. Assim  que o
mandato judicial institui uma representao voluntria no que toca 
sua outorga e escolha do advogado, mas representao legal no que diz
respeito  sua necessidade e ao modo de exerc-la.
        Em regra, o advogado postular em juzo ou fora dele fazendo
prova dos poderes (Est., art. 5); poder faz-lo independentemente
destes nos processos de habeas corpus, nos casos de urgncia (obri-
gando-se a apresentar a procurao no prazo de quinze dias, prorro-
gvel por igual perodo - CPC, art. 37, e art. 5,  1, Est.) e no de
assistncia judiciria, qando indicado pelo respectivo servio, pela
Ordem ou pelo juiz.
        Quando a defesa gratuita fica a cargo de instituies integrantes da Defensoria
Pblica (v. n. ant.), quem patrocina os interesses do necessitado  a prpria
Instituio e no cada um de seus integrantes. Da a dispensa de outorga de
poderes. Mas quando a indicao recai sobre advogado no exerccio de profisso
liberal, ao provimento h de seguir-se a outorga do mandato ad judicia.
        No habeas corpus, a dispensa destes decorre da legitimao que tem
qualquer pessoa, advogados inclusive, naturalmente, para impetr-lo em
nome prprio (CPP, art. 654, e art. 1,  1, Est.).
        A procurao com a clusula ad judicia habilita o advogado a prati-
car todos os atos judiciais, em qualquer Justia, foro, juzo ou instncia,
salvo os de receber citao, confessar, reconhecer a procedncia do pedi-
do, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, rece-
ber, dar quitao e firmar compromisso (CPC, art. 38; art. 5,  2, Est.).
        Com relao s sustentaes orais perante os tribunais, o Supremo
Tribunal Federal suspendeu liminarmente a eficcia de parte do inc. IX do
art. 7 do Estatuto, que determina que a sustentao se daria aps o voto do
relator - e no, como estabelecem os regimentos internos, aps o relatrio
-, entendendo haver defeito de iniciativa do Poder Legislativo, por tratar-
se de regra sobre funcionamento dos rgos jurisdicionais, cuja iniciativa 
reservada ao Poder Judicirio (art. 96, inc. I, a, Const.).
        O advogado que renunciar ao mandato continuar a representar o
outorgante pelos dez dias seguintes  intimao da renncia, salvo se
for substitudo antes do trmino desse prazo (Est., art. 5,  3; CPC, art.
45). O processo no se suspende em virtude da renncia (inclusive, no
deixam de fluir eventuais prazos).
        Entre os juzes de qualquer instncia, os advogados e os mem-
bros do Ministrio Pblico no h hierarquia nem subordinao,
devendo-se todos considerao e respeito recprocos (Est., art. 6).

133. abrangncia da atividade de advocacia e honorrios
        Nos termos do Estatuto da Advocacia, exercem essa atividade, su-
jeitando-se ao regime da lei, alm dos profissionais liberais, os advoga-
dos pblicos enumerados no art. 3, quais sejam, os integrantes da Ad-
vocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da
Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos
Estados, Distrito Federal e Municpios e das respectivas entidades de
administrao indireta e fundacional.
        O Estatuto tambm cuida do advogado empregado nos arts. 18 a
21, assentando que a relao de emprego no lhe retira a iseno tc-
nica nem reduz a independncia profissional inerente  advocacia,
no sendo ele obrigado  prestao de servios profissionais de inte-
resse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego (art. 18).
        O art. 20, muito discutido, estabelece que a jornada de trabalho do
advogado empregado, no exerccio da profisso, no pode exceder a durao
diria de quatro horas contnuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo
ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva. Quanto ao sal-
rio mnimo profissional do advogado, o art. 19 dispe que ser estabelecido
em sentena normativa, salvo ajustes em acordo ou conveno coletiva de
trabalho.
        Por sua vez, os arts. 15 a 17 regulam a sociedade de advogados.
        A matria atinente aos honorrios advocatcios vem regulada nos
arts. 22 a 26 do Estatuto, que garantem aos inscritos na Ordem o direito
aos honorrios convencionais, aos fixados por arbitramento judicial e
aos da sucumbncia.
        O  1 do art. 22 assegura ao advogado indicado para patrocinar causa
de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria
Pblica no local da prestao de servio, o direito aos honorrios fixados
pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da Ordem, a
serem pagos pelo Estado.

134. deveres e direitos do advogado
        Para assegurar o bom desempenho de sua elevada misso social, o
antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei n. 4.215, de
27.4.63) atribua ao advogado uma longa srie de deveres e direitos,
nos arts. 87 e 89.
        O novo Estatuto mudou a sistemtica. Todo o captulo II do tt. I 
dedicado aos direitos do advogado (arts. 6 e 7). Mas, com relao aos
deveres, foram substitudos pelo cap. VIII, intitulado "Da tica do Advoga-
do" (arts. 31 a 33), sendo que este ltimo dispositivo faz remisso expressa
 obrigatoriedade de se cumprirem rigorosamente os deveres consignados
no Cdigo de tica e Disciplina. Ademais disso, o cap. IX (art. 34), ao
tipificar as infraes e sanes disciplinares, arrola algumas condutas antes
correspondentes a deveres (como a violao do sigilo profissional).
        Assim, pelo Estatuto vigente, so deveres do advogado: a) proceder
de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prest-
gio da classe e da advocacia; b) manter a independncia em qualquer
circunstncia, no exerccio da profisso; c) no deter-se, no exerccio da
profisso, pelo receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autorida-
de, nem de incorrer em impopularidade; d) responsabilizar-se pelos atos
que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa, sendo solida-
riamente responsvel com seu cliente em caso de lide temerria, desde
que com ele coligado para lesar a parte contrria, o que ser apurado em
processo especfico; e) obrigar-se a cumprir rigorosamente os deveres
consignados no Cdigo de tica e Disciplina (arts. 31, 32 e 33).
        Quanto ao Cdigo de tica e Disciplina, o pargrafo nico do art.
33 reafirma regular ele os deveres do advogado para com a comunidade,
o cliente, o outro profissional, e, ainda, a publicidade, a recusa do patro-
cnio, o dever de assistncia jurdica, o dever geral de urbanidade e os
respectivos procedimentos disciplinares.
        Dentre os direitos do advogado (arts. 6 e 7), ressaltam-se os se-
guintes: a) exercer com liberdade a profisso, em todo o territrio nacio-
nal; b) ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo
profissional, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de
seus arquivos e dados, de sua correspondncia e comunicaes, inclusi-
ve telefnicas ou afins, salvo caso de busca e apreenso determinada
por magistrado e acompanhada de representante da Ordem; c) comuni-
car-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procura-
o, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabele-
cimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; d)
presena de representante da Ordem, quando preso em flagrante, por
motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respec-
tivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,  comunicao expressa
 Seccional da Ordem; e) no ser recolhido preso, antes de sentena
transitada em julgado, seno em sala do Estado Maior, com instalaes
e comodidades condignas, assim reconhecidas pela Ordem, e, na sua
falta, em priso domiciliar. A priso em flagrante, com as cautelas acima
descritas, s pode dar-se em caso de crime inafianvel ( 3 do art. 7).

135. Ordem dos Advogados do Brasil
        A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo art. 17 do dec. n.
19.408, de 18 de novembro de 1930,  hoje servio pblico, dotado de
personalidade jurdica e forma federativa, tendo por finalidade: a) de-
fender a Constituio, a ordem jurdica do Estado Democrtico de Di- 1
reito, os direitos humanos e a justia social, alm de pugnar pela boa
aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioa-
mento da cultura e das instituies jurdicas; b) promover, com exclusi-
vidade, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a
Repblica Federativa do Brasil. Para tanto, a Ordem dos Advogados do
Brasil no mantm qualquer vnculo funcional ou hierrquico com r-
gos da Administrao Pblica, sendo privativo o uso da sigla "OAB"
(art. 44 do Estatuto).
        So rgos da Ordem dos Advogados do Brasil: "I - o Conselho
Federal; II - os Conselhos Seccionais; III - as Subseces; IV - as
Caixas de Assistncia dos Advogados (art. 45).
        O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais, com personalida-
de jurdica prpria, so sediados, respectivamente, na Capital da Rep-
blica e nos territrios dos Estados-Membros, Distrito Federal e Territ-
rios. O Conselho Federal  o rgo supremo da Ordem.
        As Subseces so partes autnomas do Conselho Seccional; e as
Caixas de Assistncia dos Advogados, tambm dotadas de personalida-
de jurdica prpria, so criadas pelos Conselhos Seccionais que conta-
rem com mais de mil e quinhentos inscritos ( 1 a 5 do art. 45).
        Para os fins e efeitos de inscrio, a Ordem dos Advogados do Brasil
compreende dois quadros: o de advogados e o de estagirios. So requisi-
tos comuns para a inscrio em qualquer desses quadros: a) capacidade
civil; b) ttulo de eleitor e quitao com o servio militar, se brasileiro; c) no
exercer atividade incompatvel com a advocacia; d) idoneidade moral; e)
prestar compromisso perante o Conselho (art. 81, incs. I, III, V, VI e
VII, art. 9, inc. I, Est.). Quanto ao requisito de idoneidade moral, o  4 do art. 8
no o considera atendido em caso de condenao por crime infamante,
salvo reabilitao judicial; e, a teor do  3, a inidoneidade moral, que pode
ser suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante deciso que
obtenha no mnimo dois teros dos votos de todos os membros do Conse-
lho competente, em procedimento que observe os termos do processo dis-
ciplinar regulado nos arts. 70 a 74 do prprio Estatuto.
        So requisitos especiais para a inscrio no quadro de advogados: a)
diploma ou certido de graduao em direito, obtido em instituio de
ensino oficialmente autorizada e credenciada (se o diploma  obtido em
instituio estrangeira, por brasileiro ou estrangeiro, deve ser devidamente
revalidado); b) aprovao em exame de ordem (art. 8, incs. II e IV, e  2).
        Para a inscrio no quadro de estagirios  requisito especial a admis-
so em estgio profissional de advocacia, com durao de dois anos, duran-
te os ltimos do curso jurdico, podendo ser mantido pelas respectivas
instituies de ensino superior, pelos Conselhos da Ordem, ou por setores,
rgos jurdicos e escritrios de advocacia credenciados por esta, sendo
obrigatrio o estudo do Estatuto e do Cdigo de tica e Disciplina (art. 9
inc. II, e  1).
        O exerccio da atividade de advocacia no territrio brasileiro 
privativo dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (Est., art. 3).
O advogado exerce todos os atos inerentes  postulao em juzo e s
atividades de consultoria, assessoria e direo jurdica, sendo que os
atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas s podem ser admiti-
dos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados
(art. 1 e  2). O estagirio, regularmente inscrito, pode praticar todos os
atos de advocacia, em conjunto com o advogado e sob a responsabili-
dade deste (art. 3,  2).

136. exame de ordem e estgio
        Como j se viu, uma das finalidades precpuas da Ordem dos Advo-
gados do Brasil  a de proceder  seleo de seus prprios membros,
habilitando-os ao exerccio da advocacia. Essa seleo abrange a veri-
ficao da idoneidade moral do candidato (Est., art. 8,  3 e 4),
necessria para o exerccio privado da elevada funo pblica em que
se pretende investir; da inexistncia de incompatibilidade entre a advo-
cacia e o exerccio de cargo, funo ou atividade do candidato, para
assegurar a independncia do advogado, evitar a indevida captao de
clientela e impedir o abuso de influncias (Est., arts. 27 a 30); e, final-
mente, da chamada capacitao profissional, que inclui as condies
especiais exigidas para o desempenho da profisso, em acrscimo 
formao universitria adequada.
        A aferio dessa capacitao profissional faz-se atravs do exame
de ordem, para o bacharel (Est., art. 8, inc. IV), e pela admisso em
estgio profissional de advocacia, para o estagirio (Est., art. 9, inc. II).
So dispensados do exame de ordem os ex-membros da Magistratura e
do Ministrio Pblico.
        O exame de ordem est disciplinado pelo provimento n. 81, de 16 de
abril de 1996, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Consiste em provas de habilitao profissional, perante comisso compos-
ta de trs ou mais advogados inscritos h mais de cinco anos e nomeados
pelo presidente da Seo ou da Subseo delegada, sobre matria de pro-
grama adrede preparado, compreendendo prova escrita, que inclui a elabo-
rao de alguma pea profissional, e prova oral de participao em audin-
cia, Tribunal do Jri e sustentao de recurso. Na atribuio das notas, que
iro de zero a dez pontos, os examinadores tero em conta o raciocnio
jurdico, a correo gramatical e a tcnica profissional demonstrada, entre
outros critrios. Inabilitado em qualquer exame, poder o candidato repeti-
lo nos perodos seguintes.
        Pelo estatuto anterior, era possvel substituir o exame de ordem pelo
estgio profissional, perodo de estreito contato com o funcionamento pr-
tico das instituies junto s quais o advogado atuava profissionalmente ou
de efetivo exerccio, sob o controle e orientao de advogado, de algumas
atribuies da profisso, tudo de acordo com um programa preestabelecido.
Ao estgio eram admitidos os bacharis em direito e os alunos matriculados
no 4 ou 5 ano de faculdade de direito mantida pela Unio ou sob fiscali-
zao do Governo Federal.
        O atual estatuto revogou expressamente a lei n. 5.842, de 6 de de-
zembro de 1972 (art. 87). Alm disso, exige para a inscrio de todos os
bacharis o exame de ordem (art. 8, inc. IV), com a nica ressalva do art.
84: o estagirio, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado de exame
de ordem desde que comprove, em at dois anos da promulgao do novo
Estatuto, o exerccio e resultado do estgio profissional ou a concluso,
com aproveitamento, do estgio realizado junto  respectiva faculdade.
        Desse modo, ressalvada a norma transitria do art. 84, o estgio
profissional de advocacia, nas condies previstas no  2 do art. 9 (ou
seja, junto s faculdades, Conselhos da Ordem, ou setores, rgos Jur-
dicos e escritrios de advocacia credenciados pela Ordem), somente
servir para a inscrio no quadro de estagirios e como meio adequado
de aprendizagem prtica (Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 27).

bibliografia
        Azevedo, "Direitos e deveres do advogado".
Azevedo Sodr, O advogado, seu estatuto e a tica profissional.
Calamandrei, "Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati nel nuovo processo
civile".
Istitusioni, II,  117-120.
Lewis, A trombeta de Gedeo.
Marques, Instituies, II,  71, b e c.
Manual, I, cap. VII,  30, a.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 395 ss.

        CAPTULO 25 - COMPETNCIA. CONCEITO, ESPCIES, CRITRIOS DETERMINATIVOS

137. conceito
        Como so inmeros os processos que podem ser instaurados em
decorrncia dos conflitos interindividuais que surgem em um pas e
mltiplos tambm os rgos jurisdicionais,  facilmente compreensvel
a necessidade de distribuir esses processos entre esses rgos.A jurisdi-
o como expresso do poder estatal  uma s, no comportando divi-
ses ou fragmentaes: cada juiz, cada tribunal,  plenamente investido
dela. Mas o exerccio da jurisdio  distribudo, pela Constituio e
pela lei ordinria, entre os muitos rgos jurisdicionais; cada qual en-
to a exercer dentro de determinados limites (ou seja, com referncia a
determinado grupo de litgios).
        Chama-se competncia essa quantidade de jurisdio cujo exer-
ccio  atribudo a cada rgo ou grupo de rgos (Liebman).
        Nessa mesma ordem de idias  clssica a conceituao da competn-
cia como medida de jurisdio (cada rgo s exerce a jurisdio dentro da
medida que lhe fixam as regras sobre competncia).
        E assim a funo jurisdicional, que  uma s e atribuda abstrata-
mente a todos os rgos integrantes do Poder Judicirio, passa por um
processo gradativo de concretizao, at chegar-se  determinao do
juiz competente para determinado processo; atravs das regras legais
que atribuem a cada rgo o exerccio da jurisdio com referncia a
dada categoria de causas (regras de competncia), excluem-se os de-
mais rgos jurisdicionais para que s aquele deva exerc-la ali, em
concreto.
        Diz-se, pois, que h uma relao de adequao legtima entre o
processo e o rgo jurisdicional (noo concreta da competncia, Celso
Neves).

138. distribuio da competncia
        Para fazer essa distribuio, procede o legislador, certamente apoia-
do na experincia secular de que o informa a doutrina, mediante trs
operaes lgicas: a) constituio diferenciada de rgos judicirios;
b) elaborao da massa de causas em grupos (levando em conta certas
caractersticas da prpria causa e do processo mediante o qual  ela
apreciada pelo rgo judicirio); c) atribuio de cada um dos diversos
grupos de causas ao rgo mais idneo para conhecer destas, segundo
uma poltica legislativa que leve em conta aqueles caracteres e os
caracteres do prprio rgo.
        Antes disso, o legislador atribui ao juiz nacional, abstratamente, o
poder de apreciar determinadas causas, excluindo as demais. Trata-se da
chamada competncia internacional, que, na realidade, no  problema
afeto  competncia mas  prpria jurisdio: quando se diz que nenhum
juiz brasileiro  competente para conhecer de determinada causa, no se est
fazendo uma distribuio da jurisdio entre juzes, mas simplesmente afir-
mando que falta  autoridade brasileira em geral o prprio poder a ser
exercido.
        Sobre a competncia internacional no quadro dos limites  jurisdio
brasileira, v. supra, esp. n. 75.
        No Brasil, a distribuio da competncia  feita em diversos nveis
jurdico-positivos, assim considerados: a) na Constituio Federal, es-
pecialmente a determinao da competncia de cada uma das Justias e
dos Tribunais Superiores da Unio; b) na lei federal (Cdigo de Proces-
so Civil, Cdigo de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre
o foro competente (comarcas); c) nas Constituies estaduais, a compe-
tncia originria dos tribunais locais; d) nas leis de organizao judi-
ciria, as regras sobre competncia de juzo (varas especializadas etc.).
Essa  uma indicao meramente aproximativa. No estudo da compe-
tncia em direito processual civil, penal, trabalhista etc.  que se identi-
ficam com preciso as regras com que o direito positivo disciplina a
competncia.As normas gerais sobre esta encontram-se nos Cdigos de
Processo Penal e de Processo Civil.

139. rgos judicirios diferenciados
        Cada pas estrutura seus rgos judicirios de determinada forma,
segundo seus prprios critrios, guiando-se o legislador pelas diretrizes
histricas do ordenamento jurdico nacional e levando em conta as
convenincias atuais da conjuntura social e poltica. Assim, para estu-
dar a competncia perante o direito brasileiro  preciso, antes de tudo,
ter presente a estrutura dos rgos judicirios brasileiros, entre os quais
se distribui o exerccio da jurisdio nacional (v. supra, esp. n. 97,
quanto  estrutura judiciria nacional).
        Essa observao demonstra, por si s, como devem ser encarados
sob muita reserva os esquemas sobre a competncia formulados por auto-
res estrangeiros e destinados a outros ordenamentos jurdicos, a outras
estruturas judicirias.
        No estudo da organizao judiciria foram expostas as linhas da
estrutura judiciria ptria, da qual convm ressaltar, agora, os seguintes
pontos fundamentais: a) a existncia de rgos jurisdicionais isolados,
no pice da pirmide judiciria e portanto acima de todos os outros
(STF, STJ); b) a existncia de diversos organismos jurisdicionais aut-
nomos entre si (as diversas "Justias"); c) a existncia, em cada "Justi-
a", de rgos judicirios superiores e rgos judicirios inferiores (o
duplo grau de jurisdio); d) a diviso judiciria, com distribuio de
rgos judicirios por todo o territrio nacional (comarcas, sees
judicirias); e) a existncia de mais de um rgo judicirio de igual
categoria no mesmo lugar (na mesma comarca, na mesma seo judi-
ciria); f) instituio de juzes substitutos ou auxiliares, com compe-
tncia reduzida.
        A observao desses dados fundamentais e caractersticos do di-
reito brasileiro torna possvel determinar os diversos passos da cami-
nhada atravs da qual a jurisdio sai do plano abstrato que ocupa
como poder atribudo a todos os juzes e chega  realidade concreta da
atribuio do seu exerccio a determinado juiz (com referncia a de-
terminado processo).
        So as seguintes as fases desse iter, cada qual representando um
problema a ser resolvido:
        a) competncia "de jurisdio" (qual a Justia competente?);
        b) competncia originria (competente o rgo superior ou o infe-
rior?);
        c) competncia de foro (qual a comarca, ou seo judiciria, com-
petente?);
        d) competncia de juzo (qual a vara competente?);
        e) competncia interna (qual o juiz competente?);
        f) competncia recursal (competente o mesmo rgo ou um supe-
rior?).
        Como se v, em duas etapas apresenta-se o problema da competncia
hierrquica, ou competncia em sentido vertical (rgo superior ou inferior?):
primeiro para determinar-se qual deles conhece originariamente da causa, de-
pois na escolha do rgo que conhecer dos recursos interpostos. Naturalmen-
te, o primeiro dos quesitos acima envolve a determinao da competncia de
uma das Justias ou de um dos rgos de supeiposio (Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia), que no pertencem a nenhuma delas e
sobrepairam a todas.
        Nas demais etapas trata-se de distribuio horizontal da competncia.

140. elaborao dos grupos de causas
        Estabelecida a distribuio estrutural dos rgos judicirios (e,
portanto, quais os problemas a serem resolvidos para determinar o juiz
competente),  preciso, antes de dizer qual a competncia de cada um
deles, separar em grupos os possveis conflitos interindividuais (cau-
sas), observando certos caracteres comuns.
        Tambm aqui  impossvel apresentar solues vlidas univer-
salmente, porque cada ordenamento jurdico leva em conta os dados
da causa que lhe paream dignos de ateno, no havendo uniformi-
dade no trato da matria pelos legisladores (nem no espao, nem no
tempo); mas h dados comuns aos ordenamentos jurdicos em geral,
variando a relevncia que lhes d cada sistema processual. Assim, p.
ex., o fato de ser brasileiro uma das partes no influi na determinao
da competncia do juiz brasileiro para causas cveis (v. CPC, arts. 88-
89), enquanto que na Itlia a condio de italiano em qualquer delas
faz competente a autoridade judiciria daquele pas. O Tribunal de
Justia  competente para processos-crime contra prefeitos (Const.,
art. 29, inc. X), mas se o mesmo prefeito for demandado numa causa
civil a competncia ser do juiz inferior. Como se v, os critrios so
profundamente variaveis.
        A seguir veremos quais os dados relevantes, no direito brasileiro,
para a determinao da competncia (observando que cada um deles
tem, segundo a escolha discricionria do legislador, reflexos na soluo
de apenas um ou de vrios dos problemas da competncia). Trata-se de
dados observados: a) no prprio litgio, ou causa (seus elementos
identificadores), ou b) no processo mediante o qual a causa ser conhe-
cida judicialmente.

141. dados referentes  causa
        Toda causa trazida a exame judicirio apresenta necessariamente
uma srie de elementos essenciais que a identificam e diferenciam das
demais. So os elementos da ao, ou da demanda, de que se cuida mais
pormenorizadamente a seu tempo e lugar (v. infra, n. 160).
        Resumidamente, destaca-se agora que todo conflito trazido  Justia
para exame trava-se entre pessoas, exprime-se no pedido de uma medida
jurisdicional (sentena de determinada natureza e contedo) e origina-se de
fatos que se enquadram em determinada categoria jurdica (crime, ato
ilcito civil, locao, relao empregatcia, inadimplemento etc.). Em conse-
qncia, exige a lei que toda demanda apresentada em juzo contenha os
seguintes elementos identificadores:
        a) as partes, ou seja, a identificao da pessoa que vem pedir uma
medida jurisdicional ao juiz e daquela com relao  qual essa medida 
postulada (autor e ru - exeqente e executado);
        b) o pedido, no qual se traduz a pretenso do autor da demanda e que
consiste na solicitao da medida judicial pretendida (condenao do acusa-
do, decretao de um despejo etc.);
        c) os fatos dos quais, segundo a exposio do demandante, decorre o
direito que afirma ter (p. ex., o fato criminoso concretamente imputado ao
acusado, os fatos caracterizadores de grave violao aos deveres do casamen-
to na ao de divrcio, a despedida injusta nas reclamaes trabalhistas);
        d) os fundamentos jurdicos, ou seja, as regras de direito pertinentes
ao caso e das quais o demandante extrai a sua concluso (v. g., a norma penal
incriminadora, as regras sobre locao e despejo etc.). Neste tpico e no
precedente reside o que tecnicamente se chama causa de pedir.
        O legislador leva em conta o modo como se apresenta em concreto
cada um desses elementos em cada demanda, valendo-se deles no seu
trabalho de elaborao de grupos de causas para fins de determinao
da competncia.
        Das pessoas em litgio, ou seja, das partes, considera a lei ao traar as
regras de competncia: a) a sua qualidade (v.g., competncia originria do
Supremo para processar o Presidente da Repblica nos crimes comuns;
competncia da Justia Federal para os processos em que for parte a Unio);
e b) a sua sede (esp., domicilio do ru para fins de competncia civil).
        No tocante aos fatos e fundamentos jurdicos do pedido,  levado
em conta, em primeiro lugar, (a) a natureza da relao jurdica contro-
vertida, ou seja, o setor do direito material em que tem fundamento a
pretenso do autor da demanda (assim, varia a competncia conforme se
trate de causa penal ou no e, se de causa penal, de infrao penal de
menor potencial ofensivo ou no; varia conforme se trate ou no de
pretenso referente a relao empregatcia - Justia do Trabalho; varia
conforme se trate ou no de pretenso fundada em direito de famlia -
Vara da Famlia e Sucesses etc.). Importa tambm, s vezes, (b) o lugar
em que se deu o fato do qual resulta a pretenso apresentada (lugar da
consumao do crime, ou da prtica da infrao penal de menor poten-
cial ofensivo ou, ainda, da prestao de servios ao empregador). Im-
porta ainda, em mais um exemplo, o lugar em que deveria ter sido cum-
prida voluntariamente a obrigao reclamada pelo autor (CPC, art. 100,
inc. IV, d).
        A competncia pela natureza da relao jurdica  conhecida como
competncia material. A expresso ratione materiae tem um sentido mais
amplo e geralmente significa competncia absoluta (v. infra, n. 144).
        Do pedido (objeto da ao, objeto "da lide") leva em conta o
legislador, para fixao da competncia, os seguintes dados: a) na-
tureza do bem (mvel ou imvel - CPC, art. 95); b) seu valor (a
competncia dos Juizados Especiais Cveis para conflitos civis de
valor patrimonial no excedente a quarenta salrios mnimos - v. lei n.
9.099, de 26.9.95, art. 3); c) sua situao (o foro da situao do imvel:
CPC, arts. 89, inc. I, e 95).
        Um esquema de distribuio da competncia, muito conhecido,  o da
chamada "repartio trplice", que vem de autores europeus e conta com
larga aceitao entre os italianos e alemes, tendo sido acatado no vigente
Cdigo de Processo Civil brasileiro.  o seguinte: a) competncia objetiva
(valor ou natureza da causa, qualidade das pessoas); b) competncia nacio-
nal; c) competncia territorial. Esse esquema, que mistura os problemas
da competncia (fases da concretizao da jurisdio) com os dados juridi-
camente relevantes para resolver os problemas, , ainda, construdo para
estruturas judicirias diversas da brasileira e portanto no se amolda com
perfeio  nossa realidade.

142. dados referentes ao processo
        As vezes  em certas caractersticas do modo de ser do processo
(judicium), e no da causa (res in judicium deducta), que o legislador
vai buscar elementos para resolver os problemas da distribuio da com-
petncia. Isso se d principalmente quando a competncia de determi-
nado organismo ou juzo  ditada: a) pela natureza do processo (o
mandado de segurana, s vezes,  da competncia originria dos tribu-
nais); b) pela natureza do procedimento (em alguns Estados h varas
especializadas para as causas de procedimento sumrio); c) pela rela-
o com processo anterior (processo contendo o mesmo conflito j
apreciado em outro  da competncia do mesmo juiz deste - exemplo:
execuo civil por ttulo judicial, competncia do mesmo rgo judici-
rio de primeiro grau que julgou a causa).
        A doutrina utiliza a expresso competncia funcional, muitas vezes,
para designar essa competncia segundo o modo de ser do processo; embo-
ra haja grande variao no sentido da expresso, do sistema de um autor
para o de Outro, o mais razovel  o emprego indicado. Da competncia
funcional no costuma falar a lei (nem brasileira, nem estrangeira), consti-
tuindo novidade a dico do art. 93 do Cdigo de Processo Civil ptrio.

143. atribuio das causas aos rgos
        Conhecida a tessitura dos rgos judicirios do pas e vistos os
dados relevantes perante a lei para a soluo dos "problemas da compe-
tncia", a prxima operao consiste em distribuir entre aqueles, com
base nos variados critrios emergentes desses dados, todas as causas
sujeitas  jurisdio brasileira.
        Nessa distribuio, o constituinte e o legislador visam s ve-
zes, preponderantemente, ao interesse pblico da perfeita atuao
da jurisdio (p. ex., na competncia de jurisdio); s vezes, ao interes-
se e  comodidade das partes (p. ex., na competncia de foro, ou territorial).
Alm disso, s vezes  um s dado que ter relevncia na soluo de um
dos problemas; s vezes, dois ou mais dados se conjugam.
        Veremos neste pargrafo, em indicaes bastante genricas, as re-
gras bsicas que preponderam na soluo dos diversos "problemas da
competncia", sem a preocupao de resolver toda a problemtica des-
sa matria - porque isso  tarefa a ser desempenhada nos estudos espe-
cficos de cada ramo do direito processual positivo (processual penal,
civil, trabalhista, eleitoral, militar).
        A competncia de jurisdio  distribuda na forma dos arts. 109,
114, 121, 124, 125,  3 e 4, da Constituio Federal. Nos diversos
casos, so da seguinte natureza os dados levados em conta pelo consti-
tuinte: a) natureza da relao jurdica material controvertida, para
definir a competncia das Justias especiais em contraposio  das
comuns (arts. 114,121 e 124); b) qualidade das pessoas, para distinguir
a competncia da Justia Federal (comum) e das Justias Estaduais ordi-
nrias (tambm comuns) (art. 109), bem como das Justias Militares
estaduais e da Unio (art. 125,  3 e 4).
        A expresso competncia de jurisdio , a rigor, incorreta e contra-
ditria (ou o problema a que se refere  de competncia, ou de jurisdio -
nunca de ambas as coisas). Ela  utilizada aqui,  falta de outra melhor (e
segundo o uso da doutrina), para significar o conjunto de atividades
jurisdicionais cujo exerccio  atribudo a cada organismo judicirio, ou
sistema integrado e autnomo de rgos (Justias). Como se v, a "compe-
tncia de jurisdio"  tpico fenmeno de competncia, no interferindo de
maneira alguma na jurisdio como expresso do poder inerente ao Estado
soberano (que todas as Justias, indiferentemente, tm).
        Em alguns casos especficos a Constituio subtrai certas causas a
todas as Justias, atribuindo-as j originariamente ao Supremo Tribunal
Federal (art. 102, inc. I) ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 105, inc. I);
ela o faz, na maior parte das vezes, levando em conta dados referentes 
condio das partes ou  natureza do processo. Em outros pouqussimos
casos, subtrai-as ao prprio Poder Judicirio, atribuindo-as ao Senado (art.
52, Incs. I-II) ou  Cmara dos Deputados (art. 51, inc. I).
        A competncia originria , em regra, dos rgos inferiores (r-
gos judicirios de primeiro grau de jurisdio, ou de "primeira instn-
cia"). S excepcionalmente ela pertence ao Supremo Tribunal Federal
(Const., art. 102, inc. II), ao Superior Tribunal de Justia (art. 105, inc. II)
ou aos rgos de jurisdio superior de cada uma das Justias (p. ex., art.
29, inc. VIII, em que  levada em conta a condio pessoal do acusado -
prefeito). Demais casos de competncia originria dos tribunais de cada
Justia so estabelecidos em lei federal (tribunais trabalhistas, eleito-
rais, militares: Const. Fed., arts. 113,121 e 124, par. n.) ou nas Consti-
tuies dos Estados (Const. Fed., art. 125,  1).
        No Estado de So Paulo, a competncia originria do seu Tribunal
de Justia  ditada pelo art. 74 da Constituio estadual (crimes comuns
imputados ao Vice-Governador e outras autoridades de alto escalo,
mandados de segurana e habeas-data contra ato do Governador e
outras autoridades, certos mandados de injuno, ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em
face da prpria Constituio estadual).
        Em processo penal, quando os tribunais tm competncia para proces-
sar certas autoridades, fala-se em competncia por prerrogativa de funo.
        A competncia de foro (ou territorial)  a que mais por-
menorizadamente vem disciplinada nas leis processuais, principalmente
no Cdigo de Processo Penal e no Cdigo de Processo Civil. Despre-
zando os casos excepcionais (foros especiais), podemos indicar as re-
gras bsicas, ou seja, aquelas que constituem o chamado foro comum:
a) no processo civil, prevalece o foro do domiclio do ru (CPC, art. 94);
b) no processo penal, o foro da consumao do delito (CPP, art. 70); c)
no processo trabalhista, o foro da prestao dos servios ao empregador
(CLT, art. 651).
        Foro  o territrio dentro de cujos limites o juiz exerce a jurisdio.
Nas Justias dos Estados o foro de cada juiz de primeiro grau  o que se
chama comarca; na Justia Federal  a seo judiciria. O foro do Tribunal
de Justia de um Estado  todo o Estado; o dos Tribunais Regionais Fede-
rais  a sua regio, definida em lei (v. Const., art. 107, par. n.), ou seja, o
conjunto das unidades da Federao sobre as quais cada um deles exerce
jurisdio; o do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia
e de todos os demais tribunais superiores  todo o territrio nacional (Const.,
art. 92, par. n.).
        Competncia de foro , portanto, sinnimo de competncia territorial.
O constituinte e o legislador s vezes empregam o vocbulo foro em outros
sentidos inadequados, mas  preciso fixar com preciso o seu conceito. As
vezes, tambm, dizem "jurisdio", erradamente, para expressar o que sig-
nifica competncia territorial (v.g., art. 92, par. n., cit.: "...jurisdio em
todo o territrio nacional" - leia-se: "competncia em todo o territrio
nacional").
        Considera-se foro comum aquele que corresponde a uma regra geral,
que s no vale nos casos em que a prpria lei fixar algum foro especial (p.
ex., a residncia da mulher, nas aes de anulao de casamento, separao
ou divrcio - CPC, art. 100, inc. I). H tambm casos em que a lei fixa
foros concorrentes,  escolha exclusiva do autor (local do fato ou domiclio
do autor, na ao para indenizao de danos causados em acidente de
veculos - CPC, art. 100, par. Un.). Quando no for possvel determinar a
competncia pelos critrios primrios fornecidos pela lei, em muitos casos
h o foro subsidirio (v.g., o domiclio ou residncia do acusado, se no for
conhecido o local da consumao da infrao - cfr. CPP, art. 72).
        A competncia de juzo resulta da distribuio dos processos entre
        rgos judicirios do mesmo foro. Juzo  sinnimo de rgo judicirio
e, em primeiro grau de jurisdio, corresponde s varas. Em um s foro
h, freqentemente, mais de um juzo, ou vara.
        A palavra juzo tem tambm o significado de processo (do latim
judicium), mas no  nesse sentido que  empregada na disciplina da com-
petncia.
        A competncia de juzo  determinada precipuamente: a) pela na-
tureza da relao jurdica controvertida, ou seja, pelo fundamento jur-
dico-material da demanda (varas criminais ou as civis; varas de aciden-
tes do trabalho, da famlia e sucesses, de registros pblicos etc.); b)
pela condio das pessoas (varas privativas da Fazenda Pblica).
        Os foros regionais de So Paulo so parcelas do foro da Capital: a
comarca  uma s, mas as leis de organizao judiciria distribuem os
processos entre as varas do foro central e dos regionais, seja pelo critrio do
valor (pequeno valor, foros regionais), seja pelo da pessoa ou natureza da
pretenso deduzida (causas da Fazenda Pblica, de acidentes do trabalho
ou falimentares so sempre da competncia das varas centrais).
        A competncia interna dos rgos judicirios  problema decor-
rente da existncia de mais de um juiz (pessoa fsica) no mesmo juzo,
ou de vrias cmaras, grupos de cmaras, turmas ou sees no mesmo
tribunal. A Constituio estabelece que, havendo questo de cons-
titucionalidade a decidir em um processo em trmite perante algum
tribunal, essa questo ser decidida necessariamente pelo plenrio ou
pelo rgo especial (arts. 93, inc. XI, e 97), ainda que o julgamento da
causa ou recurso esteja afeto a uma cmara ou turma (o dado relevante
reside ento na natureza do fundamento da demanda). Alm disso (s
em processo civil), havendo dois juzes em exerccio na mesma comarca
ou vara, aquele que tiver iniciado a instruo oral em audincia prosse-
guir no processo at ao fim, dando sentena: s se afasta do processo se
transferido, promovido ou aposentado (CPC, art. 132). A competncia
das cmaras, grupos de cmaras, sees, turmas e plenrio dos tribunais
 ditada pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional, pelas Constitui-
es estaduais, leis de organizao judiciria e regimentos internos.
        A competncia recursal pertence, em regra, aos tribunais e no aos
juzes de primeiro grau: a parte vencida, inconformada, pede manifesta-
o do rgo jurisdicional mais elevado (e a reside o funcionamento
do princpio do duplo grau de jurisdio).
        Competncia recursal  competncia para os recursos; e recurso sig-
nifica a manifestao de inconformismo perante uma deciso desfavorvel
e pedido de substituio desta por outra favorvel.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras Linhas, I, caps. XIX-XXIV.
Carnelutti, Istituzioni, I, nn. 125-158.
        Sistema, I, nn. 230-248.
Chiovenda, Istituzioni (trad.),  25-29.
Dinamarco, Direito processual civil, nn. 50-87.
Lent, Zivilprozessrecht (trad. it.),  9-12.
Liebman, Manual, I, nn. 24-34.
Marques, Instituies, I, cap. VIII.
        Manual, I, cap. VII,  24.
Schonke, Lehrbuch des Zivilprozessrechts (trad. esp.),  36-38.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 59 ss.

CAPTULO 26 - COMPETNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

144. prorrogao da competncia
        Como de passagem j se disse antes (supra, n. 138), a distribuio do
exerccio da funo jurisdicional entre rgos ou entre organismos judi-
cirios atende, s vezes, ao interesse pblico e outras, ao interesse ou
comodidade das partes. Essa distino comporta, agora, uma especificao
mais aproximada.
         o interesse pblico pela perfeita atuao da jurisdio (interesse
da prpria funo jurisdicional, portanto) que prevalece na distribuio
da competncia entre Justias diferentes (competncia de jurisdio),
entre juzes superiores e inferiores (competncia hierrquica: originria
ou recursal), entre varas especializadas (competncia de juzo) e entre
juzes do mesmo rgo judicirio (competncia interna). Em princpio,
prevalece interesse das partes apenas quando se trata da distribuio
territorial da competncia (competncia de foro).
        Nos casos de competncia determinada segundo o interesse pbli-
co (competncia de jurisdio, hierrquica, de juzo, interna), em prin-
cpio o sistema jurdico-processual no tolera modificaes nos crit-
rios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes em
conflito. Trata-se, a, da competncia absoluta, isto , competncia que
no pode jamais ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz
incompetente, este pronunciar a incompetncia ainda que nada ale-
guem as partes (CPC, art. 113; CPP, art. 109), enviando os autos ao juiz
competente; e todos os atos decisrios sero nulos pelo vcio de incom-
petncia, salvando-se os demais atos do processo, que sero aproveita-
dos pelo juiz competente (CPC, art. 113,  2; CPP, art. 567).
        H na doutrina a tendncia a considerar inexistente o processo instau-
rado perante Justia incompetente (porque h violao das normas consti-
tucionais, sendo que a Constituio no ressalva os atos no-decisrios: a
ressalva  dos cdigos de processo, os quais no podem impor excees
aos preceitos constitucionais). H tambm os que consideram inexistentes
apenas os processos da competncia da Justia comum, quando instaura-
dos perante a especial (o rgo judicirio no teria o poder jurisdicional
para tais casos, agindo sub praetextu Jurisdictionis); na hiptese inversa,
dizem, age a Justia comum com mero excessos jurisdictionis, pois os
juzes ordinrios so "idealmente investidos de toda a jurisdio". Essa
ltima tendncia, contudo, perde fora em face da Constituio Federal,
cujo art. 50, inc. LIII, determina que "ningum ser processado nem senten-
ciado seno pela autoridade competente"; desse modo, o princpio do juiz
constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido pro-
cesso legal, podendo considerar-se inexistente o processo conduzido pelo
juiz desprovido de competncia constitucional.
        No processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vcio decor-
rente de incompetncia absoluta (v. Infra, n. 198); mas, dentro do prazo de
dois anos a contar do trnsito em julgado, pode a sentena ser anulada,
atravs da ao rescisria (CPC, arts. 485, inc. II, e 495).
        No processo penal, a anulao vir atravs da reviso criminal ou do
habeas corpus, a qualquer tempo, mas somente quando se tratar de senten-
a condenatria (CPP, arts. 621 e 648).
        A coisa julgada  considerada, por muitos, sanatria geral, inclusive
dos atos processuais juridicamente inexistentes. Mas se a prpria sentena
 inexistente, no tem o condo de fazer coisa julgada material, podendo a
inexistncia ser declarada a qualquer tempo (no processo penal, porm, se
o acusado j tiver sido absolvido, no poder ser submetido a novo proces-
so em face dos princpios gerais que impedem que algum seja processado
duas vezes pelo mesmo fato).
        Tratando-se de competncia de foro, o legislador pensa preponde-
rantemente no interesse de uma das partes em defender-se melhor (no
processo civil, interesse do ru; no trabalhista, do economicamente fra-
co - v. CPC, art. 94, e CLT, art. 651). Assim sendo, a intercorrncia de
certos fatores (entre os quais, a vontade das partes - v.g., a eleio de
foro: CPC, art. 111) pode modificar as regras ordinrias de competncia
territorial. A competncia, nesses casos,  ento relativa. Tambm rela-
tiva , no processo civil, a competncia determinada pelo critrio do
valor (CPC, art. 102 - esta relatividade no atinge os processos das
pequenas causas: v. LPC, art. 3, c/c 50, inc. II).
        No processo penal, em que o foro comum  o da consumao do
delito (CPP, art. 70), acima do interesse da defesa  considerado o interesse
pblico expresso no princpio da verdade real: onde se deram os fatos 
mais provvel que se consigam provas idneas que o reconstituam mais
fielmente no esprito do juiz. Por isso, costuma-se dizer que muito se
aniquila, no processo criminal, a diferena entre competncia absoluta e
relativa: mesmo esta pode ser examinada de ofcio pelo juiz, o que no
acontece no cvel.
        Mesmo no processo civil  meramente aproximativa a regra contida
nos enunciados acima (competncia territorial, relativa; demais competn-
cias, absolutas). H excees a ela no prprio direito positivo (Lei de
Falncias, art. 7; CPC, art. 95), sendo que jurisprudncia e doutrina res-
tringem a prorrogabilidade da competncia territorial nos casos dos foros
especiais. A Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo conside-
ra absolutas as regras de competncia dos foros regionais paulistanos.
        Diante do exposto e abstradas as aplicaes particularizadas das re-
gras sobre improrrogabilidade, absoluta  a competncia improrrogvel
(que no comporta modificao alguma); relativa  a prorrogvel (que,
dentro de certos limites, pode ser modificada). E a locuo prorrogao da
competncia, de uso comum na doutrina e na lei, d a idia da ampliao da
esfera de competncia de um rgo judicirio, o qual recebe um processo
para o qual no seria normalmente competente.

145. causas de prorrogao da competncia
        Nos casos em que se admite a prorrogao da competncia, esta se
prorroga s vezes em decorrncia de disposio da prpria lei (prorro-
gao legal, ou necessria) e s vezes por ato de vontade das partes
(prorrogao voluntria). Nos casos de prorrogao legal,  o prprio
legislador que, por motivos de ordem pblica, dispe a modificao da
competncia; a prorrogao voluntria, ao contrrio,  ligada ao poder
dispositivo das prprias partes (aquele que era beneficiado pelas regras
ordinrias de competncia, com um foro onde lhe fosse mais fcil de-
mandar, renuncia  vantagem que lhe d a lei).
        D-se a prorrogao legal nos casos em que, entre duas aes, haja
relao de conexidade ou continncia (CPC, arts. 102-104; CPP, arts.
76-77). Em ambos os casos a semelhana das causas apresentadas ao
Estado-juiz (mesmos fatos a provar; mesmo bem como objeto de dois
conflitos de interesses) aconselha que, a propsito de ambas, forme o
juiz uma nica convico, de modo a evitar decises contraditrias em
dois processos distintos e, em qualquer hiptese, atendendo ao princ-
pio da economia processual.
        Para esse fim, consideram-se conexas duas ou vrias demandas, ou
causas, quando tiverem em comum o objeto ou os fundamentos do pedido
(CPC, art. 103); e h continncia "quando uma causa  mais ampla e contm
outra" (v. tb. a conceituao contida no art. 104 CPC).
        Em conseqncia de um desses fatores, se uma das causas conexas
ou ligadas por nexo de continncia for da competncia territorial de um
rgo e outra delas for da competncia de outro, prorroga-se a competncia
de ambos: d-se o que se chama preveno e qualquer um deles fica sendo
competente e o que conhecer de uma dessas causas em primeiro lugar
conhecer tambm da outra (os processos, alm disso, so reunidos em um
s - v. CPC, art. 106, CPP, art. 79).
        Em processo penal, ante a dico dos arts. 76 e 77 do Cdigo, h um
conceito um pouco diferente de conexidade e de continncia.
        A prorrogao voluntria d-se em virtude de acordo expressa-
mente formulado pelos titulares da relao jurdica controvertida, antes
da instaurao do processo (trata-se da eleio de foro, admitida apenas
no processo civil - CPC, art. 111). Fala a doutrina, nesse caso, em
"prorrogao voluntria expressa".
        Quando a ao  proposta em foro incompetente e o ru no alega
a incompetncia no prazo de quinze dias atravs da exceo de incom-
petncia (CPC, art. 305), costuma dizer a doutrina que se tem a "prorro-
gao voluntria tcita".
        Em processo civil a jurisprudncia entende que se prorroga a compe-
tncia do juiz do foro do domiclio do demandado, independentemente ou
ainda contra a sua vontade, quando ali  proposta alguma demanda que
seria da competncia de outro (foro especial). Essa regra  explcita na Lei
das Pequenas Causas (lei n. 7.244, de 7.11.84, art. 12, par. n.).
        No processo penal, em que o foro comum no  determinado predo-
minantemente no interesse do ru (mas em ateno ao princpio da verdade
real, como foi dito), se o ru no ope a exceo de incompetncia no prazo
de trs dias (CPP, arts. 108, 395 e 537), mesmo assim o juiz pode a
qualquer tempo dar-se por incompetente (CPP, art. 109).
        Outro caso de prorrogao de competncia (s vezes, legal; s ve-
zes, voluntria)  representado pelo desaforantento de processos afetos
ao julgamento pelo jri, o qual  determinado pelo tribunal superior a
requerimento do acusado ou do promotor pblico, ou mesmo mediante
representao oficiosa do juiz, nos seguintes casos: a) interesse da or-
dem pblica; b) dvida sobre a imparcialidade do jri; c) risco  secu-
rana pessoal do acusado (CPP, art. 424).

146. prorrogao da competncia e preveno
        Como vimos, as hipteses que determinam a prorrogao da com-
petncia no so fatores para determinar a competncia dos juzes. Com-
petncia  a "quantidade de jurisdio cujo exerccio  atribudo a cada
rgo ou grupo de rgos", ou seja: a esfera dentro da qual todos os
processos lhe pertencem. Essa esfera  determinada por outras regras,
no pela que acabamos de ver. 
        A prorrogao, ao contrrio, determina a modificao, em concre-
to, na esfera de competncia de um rgo (isto , com referncia a deter-
minado processo): trata-se, assim, de uma modificao da competncia
j determinada segundo outros critrios.
        Por outro lado, a preveno de que fala freqentemente a lei (CPC,
arts. 106, 107 e 219; CPP, arts. 70,  3, 75, par. n., e 83) no  fator de
determinao nem de modificao da competncia. Por fora da pre-
veno permanece apenas a competncia de um entre vrios juzes com-
petentes, excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primei-
ro; juiz prevento  o que em primeiro lugar tomou contato com a causa
- v. CPC, arts. 106 e 219; CPP, art. 83.

bibliografia
        Grinover, Scarance & Magalhes, As nulidades no processo penal, cap. IV, pp. 39-
48.
Morel, Trait lmentaire de procdure civile, p. 322.
Par Filho, Estudo sobre a conexo de causas no processo civil.
Vidigal, "A conexo no Cdigo de Processo Civil brasileiro".

TERCEIRA PARTE - AO E EXCEO

CAPTULO 27 - AO: NATUREZA JURDICA

147. conceito
        Examinado o fenmeno do Estado, que fornece o servio jurisdicional,
 mister agora analisar o da pessoa que pede esse servio estatal.  o que
se faz atravs do estudo do denominado "direito de ao".
        Vedada em princpio a autodefesa e limitadas a autocomposio e a
arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exerccio da funo
jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solu-
cionar os conflitos e controvrsias surgidos na sociedade, de acordo com a
norma jurdica reguladora do convvio entre os membros desta. Mas a juris-
dio  inerte e no pode ativar-se sem provocao, de modo que cabe ao
titular da pretenso resistida invocar a funo jurisdicional, a fim de que
esta atue diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse
estar exercendo um direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que
 a ao, para cuja satisfao o Estado deve dar a prestao jurisdicional.
        Ao, portanto,  o direito ao exerccio da atividade jurisdicional
(ou o poder de exigir esse exerccio). Mediante o exerccio da ao
provoca-se a jurisdio, que por sua vez se exerce atravs daquele com-
plexo de atos que  o processo.
        Constitui conquista definitiva da cincia processual o reconheci-
mento da autonomia do direito de ao, a qual se desprende por com-
pleto do direito subjetivo material. Todavia, longo foi o caminho para
chegar a tais conceitos, como se ver a seguir, no estudo das vrias
teorias sobre a natureza jurdica da ao.

148. teoria imanentista
        Segundo a definio de Celso, a ao seria o direito de pedir em
juzo o que nos  devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi).
        Durante muitos sculos, dominados que estavam os juristas pela idia
de que ao e processo eram simples captulos do direito substancial,
no se distinguiu ao do direito subjetivo material.
        Assim, pela escola denominada clssica ou imanentista (ou, ain-
da, civilista, quando se trata da ao civil), a ao seria uma quali-
dade de todo direito ou o prprio direito reagindo a uma violao.
Tal conceito reinou incontrastado, atravs de vrias conceituaes,
as quais sempre resultavam em trs conseqncias inevitveis: no
h ao sem direito; no h direito sem ao; a ao segue a nature-
za do direito. Foi a teoria de Savigny seguida, entre ns, por Joo
Monteiro.

149. a polmica Windscheid-Muther
        O ponto de partida para a reelaborao do conceito de ao foi a
clebre polmica entre os romanistas Windscheid e Muther, travada
na Alemanha em meados do sculo passado. Muther, combatendo al-
gumas idias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e
ao. Desta, disse, nascem dois direitos, ambos de natureza pblica: o
direito do ofendido  tutela jurdica do Estado (dirigido contra o Esta-
do) e o direito do Estado  eliminao da leso, contra aquele que a
praticou. Apesar de replicar com veemncia, Windscheid acabou por
aceitar algumas idias do adversrio, admitindo um direito de agir,
exercvel contra o Estado e contra o devedor. Assim, as doutrinas dos
dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, des-
vendando verdades at ento ignoradas e dando nova roupagem ao
conceito de ao.

150. a ao como direito autnomo
        Dessas novas idias partiram outros estudiosos, para demonstrar,
de maneira irrefutvel, a autonomia do direito de ao. Distinguindo-
o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em prin-
cpio seu carter de direito pblico subjetivo, duas correntes princi-
pais disputam a explicao da natureza do direito de ao: a) a teoria
do direito concreto  tutela jurdica; b) a teoria do direito abstrato de
agir.

151. a ao como direito autnomo e concreto
        Foi Wach, ainda na Alemanha, que elaborou a teoria do direito
concreto  tutela jurdica. A ao  um direito autnomo, no pressu-
pondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou amea-
ado, como demonstram as aes meramente declaratrias (em que o
autor pode pretender uma simples declarao de inexistncia de uma
relao jurdica). Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de
exigir a proteo jurdica, mas tambm contra o adversrio, do qual se
exige a sujeio. Entretanto, como a existncia de tutela jurisdicional
s pode ser satisfeita atravs da proteo concreta, o direito de ao s
existiria quando a sentena fosse favorvel. Conseqentemente, a ao
seria um direito pblico e concreto (ou seja, um direito existente nos
casos concretos em que existisse direito subjetivo).
        Modalidade dessa teoria  a formulada por Bulow, para quem a
exigncia de tutela jurisdicional  satisfeita pela sentena justa. Outros
partidrios da teoria concreta so Schmidt, Hellwig e, mais recentemente,
Pohle.
        Ainda  teoria concreta filia-se Chiovenda, que, em 1903, formula
a engenhosa construo da ao como direito potestativo. Ou seja, a
ao configura um direito autnomo, diverso do direito material que se
pretende fazer valer em juzo; mas o direito de ao no  um direito
subjetivo - porque no lhe corresponde a obrigao do Estado - e
muito menos de natureza pblica. Dirige-se contra o adversrio,
correspondendo-lhe a sujeio. Mais precisamente, a ao configura o
poder jurdico de dar vida  condio para a atuao da vontade da lei.
Exaure-se com o seu exerccio, tendente  produo de um efeito jurdi-
co em favor de um sujeito e com nus para o outro, o qual nada deve
fazer, mas tambm nada pode fazer a fim de evitar tal efeito.
        Em ltima anlise, a teoria de Chiovenda configura a ao como um
direito - um direito de poder, sem obrigao correlata - que pertence a
quem tem razo contra quem no a tem. Visando  atuao da vontade
concreta da lei,  condicionada por tal existncia, tendo assim um carter
concreto. No deixa, portanto, de ser o direito  obteno de uma sentena
favorvel.
        Quase concomitantemente a Chiovenda, na Alemanha formulava-se
teoria idntica. A doutrina da ao como direito potestativo teve seguidores
na Itlia e tambm entre ns (Celso Agrcola Barbi).

152. a ao como direito autnomo e abstrato
        Antes mesmo que Chiovenda lanasse sua doutrina, Degenkolb j
criara na Alemanha, em 1877, a teoria da ao como direito abstrato de agir.
        Quase ao mesmo tempo, por outra coincidncia curiosa, Plsz formu-
lava doutrina idntica, na Hungria.
        Segundo esta linha de pensamento, o direito de ao independe da
existncia efetiva do direito material invocado: no deixa de haver
ao quando uma sentena justa nega a pretenso do autor, ou quando
uma sentena injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito
subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser at mesmo temerria,
sendo suficiente, para caracterizar o direito de ao, que o autor men-
cione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. E com refe-
rncia a esse direito que o Estado est obrigado a exercer a funo
jurisdicional, proferindo uma deciso, que tanto poder ser favorvel
como desfavorvel. Sendo a ao dirigida ao Estado,  este o sujeito
passivo de tal direito.
        A repercusso da doutrina de Degenkolb foi profunda.
        Na Itlia, Alfredo Rocco foi um de seus principais defensores, dan-
do-lhe fundamentao prpria: quando se solicita a interveno do Es-
tado para a tutela de interesses ameaados ou violados, surge um outro
interesse, que  o interesse  tutela daqueles pelo Estado. Assim, o inte-
resse tutelado pelo direito  o interesse principal e o interesse  tutela
deste, por parte do Estado,  o interesse secundrio. Para que se configu-
re o direito de ao  suficiente que o indivduo se refira a um interesse
primrio, juridicamente protegido; tal direito de ao  exercido contra
o Estado.
        Outros estudiosos, tambm filiados  doutrina da ao como direito
abstrato, apresentam divergncias e peculiaridades em suas construes.
Carnelutti configura a ao como direito abstrato e de natureza pblica,
mas dirigida contra o juiz e no contra o Estado. Couture, no Uruguai,
concebe-a integrada na categoria constitucional do direito de petio.

153. a ao como direito autnomo, em outras teorias
        Muito embora a doutrina da ao como direito abstrato conglome-
re a maior parte dos processualistas modernos, outras concepes exis-
tem, que se distanciam a tal ponto da construo clssica da teoria
abstrata que podem qualificar-se de eclticas.
         o caso de Pekelis, que acentua o direito subjetivo contido na ao -
direito de fazer agir o Estado e no direito de agir - e considera os outros
direitos como mero reflexo desse nico e verdadeiro direito subjetivo.
Houve tambm quem afirmasse representar a ao o exerccio de uma
funo pblica; e tambm quem no a enquadrasse como direito ou poder,
mas dever, configurando a obrigao de dirigir-se ao rgo jurisdicional
para a soluo dos conflitos.

154. a doutrina de Liebman
        Digna de destaque  a concepo de Liebman, processualista
italiano que permaneceu entre ns durante o perodo da Segunda
Guerra Mundial, influenciando profundamente a evoluo da cin-
cia brasileira (v. supra, n. 59). O autor a define como direito subjeti- lt
vo instrumental - e, mais do que um direito, um poder ao qual no
corresponde a obrigao do Estado, igualmente interessado na dis-
tribuio da justia; poder esse correlato com a sujeio e instru-
mentalmente conexo a uma pretenso material. Afirma tambm que
o direito de ao de natureza constitucional (emanao do status
civitatis), em sua extrema abstrao e generalidade, no pode ter
nenhuma relevncia para o processo, constituindo o simples funda-
mento ou pressuposto sobre o qual se baseia a ao em sentido pro-
cessual. Por ltimo, d por exercida a funo jurisdicional somente
quando o juiz pronuncie uma sentena sobre o mrito (isto , deci-
so sobre a pretenso material deduzida em juzo), favorvel ou des-
favorvel que seja.
        Essa doutrina, que desfruta de notvel interesse no Brasil, d espe-
cial destaque s condies da ao (possibilidade jurdica do pedido,
interesse de agir e legitimidade ad causam), colocadas como verdadei-
ro ponto de contato entre a ao e a situao de direito material (v. infra,
n. 158).

155. apreciao crtica das vrias teorias
        No  difcil a crtica  teoria imanentista. As principais objees
so as relativas  ao infundada e  ao declaratria. Quanto  primei-
ra, verifica-se que muitas aes so julgadas improcedentes porque a
sentena julga infundada a pretenso do autor: ou seja, declara a
inexistncia do direito subjetivo material invocado. Mas, apesar da
inexistncia do direito, houve exerccio da ao, at  declarao da
improcedncia: houve, em outras palavras, ao sem direito material.
Quanto  segunda objeo - a ao declaratria negativa -  outro
argumento para afirmar a autonomia do direito de ao, de vez que
nesse tipo de ao o autor visa exatamente a obter a declarao da
inexistncia de uma relao jurdica e, portanto, da inexistncia de um
direito subjetivo material. Assim sendo, o pedido do autor no tem por
base um direito subjetivo mas o simples interesse  declarao de sua
existncia.
        A ao , portanto, autnoma. Mas ser "abstrata" ou "concreta"?
        A teoria da ao como direito concreto  tutela jurdica  inaceit-
vel; para refut-la, basta pensar nas aes julgadas improcedentes, onde,
pela teoria concreta, no seria possvel explicar satisfatoriamente os
atos processuais praticados at  sentena. A mesma situao ocorre
quando uma deciso injusta acolhe a pretenso infundada do autor.
Quanto aos direitos potestativos (que configurariam uma exceo 
concepo clssica de que a todo direito corresponde uma obrigao
correlata), parecem caracterizar mais meras faculdades ou poderes -
aos quais, por definio, no corresponde nenhuma obrigao - do
que direitos. Em ltima anlise, a construo de Chiovenda no difere
substancialmente, em suas concluses, da teoria concreta quanto  ao
como direito  sentena favorvel.
        Restam a teoria da ao como direito abstrato e as outras teorias.
        No se pode aceitar a teoria do juiz como titular passivo da ao,
porque ele  mero agente do Estado. Nem tem procedncia a doutrina da
ao como manifestao do direito de petio, porque tal remdio cons-
titucional visa a levar aos rgos pblicos representaes contra abusos
do poder e porque no configura, com a mesma clareza do direito de
ao, o dever de resposta do Estado. A construo de Pekelis resulta na
negao da prpria autonomia da ao (como direito subjetivo ou como
poder). Por outro lado, conceber a ao como exerccio privado de uma
funo pblica significa exasperar a concepo publicstica do proces-
so, no podendo evidentemente o poder funcional ser confiado ao arb-
trio do particular. Nem  admissvel a ao como dever, sendo ela, quan-
do muito, um nus (ou seja, a faculdade cujo exerccio  posto como
condio para obter certa vantagem): e o nus faz parte do direito sub-
jetivo ou do poder ou faculdade, nunca do dever.
        A doutrina dominante, mesmo no Brasil, conceitua a ao como
um direito subjetivo. Os que entendem ser ela um poder, e no direito,
partem da premissa de serem o direito subjetivo e a obrigao duas
situaes jurdicas necessariamente opostas (de vantagem e de desvan-
tagem), presente um conflito de interesses; e, inexistindo conflito de
interesses entre o autor e o Estado, no se poder falar em direito subje-
tivo, seno em poder.
        Os que sustentam o contrrio (ao como direito subjetivo) admi-
tem que tambm o Estado tem interesse no exerccio da funo
jurisdicional, mas no vem nisso qualquer incoerncia com a afirma-
o de existir uma verdadeira obrigao de exerc-la. No aceitam que
a configurao do conflito de interesses seja essencial  noo de obri-
gao. O ordenamento jurdico, ao atribuir direitos e obrigaes, tutela
determinados interesses, estabelecendo previamente qual ser o
subordinante na hiptese de surgir o conflito. Mas entendem ser o con-
flito irrelevante para consubstanciar a obrigao. O obrigado pode ter
interesse em cumprir sua obrigao e nem por isso ficar isento dela.

156. natureza jurdica da ao
        Caracteriza-se a ao, pois, como uma situao jurdica de que
desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito pblico
subjetivo) ou um poder. Entre os direitos pblicos subjetivos, caracteri-
za-se mais especificamente como direito cvico, por ter como objeto
uma prestao positiva por parte do Estado (obrigao de dare facere,
praestare): a facultas agendi do indivduo  substituda pela facultas
exigendi.
        Nessa concepo, que  da doutrina dominante, a ao  dirigida
apenas contra o Estado (embora, uma vez apreciada pelo juiz, v ter
efeitos na esfera jurdica de outra pessoa: o ru, ou executado). Nega-se,
portanto, ser ela exercida contra o adversrio isoladamente, contra este
e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa fsica do juiz.
        Diversa no  a opinio da maioria dos processualistas brasileiros
contemporneos.
        Sendo um direito (ou poder) de natureza pblica, que tem por con-
tedo o exerccio da jurisdio (existindo, portanto, antes do processo),
a ao tem inegvel natureza constitucional (Const., art. 5, inc. XXXV).
        A garantia constitucional da ao tem como objeto o direito ao proces-
so, assegurando s partes no somente a resposta do Estado, mas ainda
o direito de sustentar as suas razes, o direito ao contraditrio, o direito
de influir sobre a formao do convencimento do juiz - tudo atravs
daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal (art.
5, inc. LIV). Da resulta que o direito de ao no  extremamente gen-
rico, como muitos o configuram.
        Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja
a natureza deste - favorvel ou desfavorvel, justo ou injusto - e,
portanto, direito de natureza abstrata. E, ainda, um direito autnomo
(que independe da existncia do direito subjetivo material) e instru-
mental, porque sua finalidade  dar soluo a uma pretenso de direito
material. Nesse sentido,  conexo a uma situao jurdica concreta.
        A doutrina dominante distingue, porm, a ao como direito ou
poder constitucional - oriundo do status civitatis e consistindo na
exigncia da prestao do Estado - garantido a todos e de carter
extremamente genrico e abstrato, do direito de ao de natureza pro-
cessual, o nico a ter relevncia no processo: o direito de ao de natu-
reza constitucional seria o fundamento do direito de ao de natureza
processual.

157. ao penal
        O estudo da natureza jurdica da ao, com as concluses a que
chegamos, aplica-se no somente ao processo civil, como tambm ao
processo penal.
        Atravs de normas penais, o ordenamento jurdico impe a todos o
dever de comportar-se de certa maneira, estabelecendo sanes para os
infratores. Com a evoluo do direito penal surgiu o princpio da reser-
va legal (nullum crimen, nulla poena sine lege), impondo a regra de que
nenhuma conduta humana seria punida se no fosse enquadrvel na
tipificao penal. Ao mesmo tempo, o Estado avocou o direito de punir,
para reintegrar a ordem jurdica profundamente violada atravs da in-
frao da lei penal.
        O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei
penal no  violada. Mas com a prtica da violao, caracterizando-se o
descumprimento da obrigao preestabelecida na lei por parte do
transgressor, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no
concreto.
        Assim, da violao efetiva ou aparente da norma penal nasce a
pretenso punitiva do Estado, que se ope  pretenso do indigitado
infrator  liberdade. A pretenso punitiva s pode ser atendida mediante
sentena judicial precedida de regular instruo e com observncia do
devido processo legal e participao do acusado em contraditrio. Com
ou sem a resistncia do infrator, e ainda que ele aceitasse a imposio da
pena, o processo  sempre indispensvel, em face das garantias consti-
tucionais da ampla defesa, devido processo legal e presuno de no-
culpabilidade, das quais decorre o princpio nulla poena sine judicio
(Const., art. 5, incs. LIV, LV e LVII). E isso se d porque constitui dogma do
Estado de direito o veto ao poder repressivo exercido de forma arbitr-
ria: assim como os indivduos no podem fazer justia com as prprias
mos (supra, n. 3), assim tambm o Estado no pode exercer seu poder
de punir seno quando autorizado pelo rgo jurisdicional.
        Esse princpio no  posto somente como autolimitao ao poder
punitivo do Estado, mas tambm como limite  vontade do infrator (ao
qual se nega a faculdade de sujeitar-se  pena) e da vtima ( qual se
nega a possibilidade de perdo com efeitos penais, com exceo dos
denominados crimes de ao privada, onde existe um resduo de
autocomposio e de disponibilidade).
        A Constituio de 1988 - e, com base nela, a Lei dos Juizados
Especiais Criminais (lei n. 9.099/95) - atenuaram a rigidez desses princ-
pios, pela previso de transao para as denominadas "infraes penais de
menor potencial ofensivo" (art. 98, inc. I - v. supra, nn. 5-7).
        Desse modo, se o Estado no pode auto-executar a sua pretenso
punitiva, dever faz-lo dirigindo-se a seus juzes, postulando a atuao
da vontade concreta da lei para a possvel satisfao daquela. O direito de
pedir o provimento jurisdicional nada mais  seno a prpria ao.
        O Estado, portanto, atravs do rgo do Ministrio Pblico, exerce
a ao, a fim de ativar a jurisdio penal; o Estado-administrao deduz
sua pretenso perante o Estado-juiz, de forma anloga  que ocorre
quando o Estado-administrao se dirige ao Estado-juiz para obter um
provimento jurisdicional no-penal.
        Assim como a proibio da autodefesa criou o direito de ao para
os partirculares (facultas exigendi), a proibio da auto-executoriedade
do direito de punir fez nascer o direito de agir para o Estado.
        A ao penal, portanto, no difere da ao quanto  sua natureza,
mas somente quanto ao seu contedo:  o direito pblico subjetivo a
um provimento do rgo jurisdicional sobre a pretenso punitiva.
        Existe na doutrina forte tendncia a negar a ocorrncia de lide no
processo penal, o qual seria, conseqentemente, um processo sem partes.
Argumenta-se com o fato de que no haveria dois interesses em conflito,
mas dois diversos modos de apreciar um nico interesse, porque o inte-
resse do Ministrio Pblico  o de que se faa justia, sendo a sua posio
imparcial. Tal afirmao, levada a suas ltimas conseqncias por aqueles
que entendem inexistir processo quando no h lide, implicaria concluir
que no h processo penal, mas procedimento administrativo. No tocante
 exposio acima, quem afirmar a existncia de lide penal dir que a ao
penal se destina  sua "justa composio" e que aquela ora se caracteriza
como lide por pretenso contestada (ru que ope resistncia  pretenso
punitiva, defendendo-se) e ora como Lide por pretenso meramente insa-
tisfeita (nula poena sine judicio). Diante dessa divergncia doutrinria,
nesta obra fala-se em controvrsia penal e no em lide penal (v. supra, n.
63).

158. condies da ao
        Embora abstrato e ainda que at certo ponto genrico, o direito de
ao pode ser submetido a condies por parte do legislador ordinrio.
So as denominadas condies da ao (possibilidade jurdica, interes-
se de agir, legitimao ad causam), ou seja, condies para que legiti-
mamente se possa exigir, na espcie, o provimento jurisdicional. Mas
ainda que a resposta do juiz se exaura na pronncia de carncia da ao
(porque no se configuraram as condies da ao), ter havido exerc-
cio da funo jurisdicional. Para uma corrente, as condies da ao so
condies de existncia da prpria ao; para outra, condies para o
seu exerccio.
        Do mesmo modo que a ao civil, a penal est sujeita a condies. Em
princpio, trata-se das mesmas acima; mas a doutrina costuma acrescentar,
s genricas, outras condies que considera especficas para o processo
penal e que denomina condies especficas de procedibilidade (exemplo:
representao e requisio do Ministro da Justia, na ao penal pblica
condicionada).
        Possibilidade jurdica do pedido - s vezes, determinado pedido
no tem a menor condio de ser apreciado pelo Poder Judicirio, por-
que j excludo a priori pelo ordenamento jurdico sem qualquer con-
siderao das peculiaridades do caso concreto. Nos pases em que no
h o divrcio, por exemplo, um pedido nesse sentido ser juridicamente
impossvel, merecendo ser repelido sem que o juiz chegue a considerar
quaisquer alegaes feitas pelo autor e independentemente mesmo da
prova dessas alegaes. Outro exemplo comumente invocado pela dou-
trina  o das dvidas de jogo, que o art. 1.477 do Cdigo Civil exclui da
apreciao judiciria. Nesses exemplos, v-se que o Estado se nega a
dar a prestao jurisdicional, considerando-se, por isso, juridicamente
impossvel qualquer pedido dessa natureza.
        Constitui tendncia contempornea, inerente aos movimentos pelo
acesso  justia, a reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido
(tendncia  universalizao da jurisdio). Assim, p. ex., constituindo
dogma a incensurabilidade judiciria dos atos administrativos pelo mrito,
a jurisprudncia caminha no sentido de ampliar a extenso do que considera
aspectos de legalidade desses atos, com a conseqncia de que os tribunais
os examinam.
        No processo penal o exemplo de impossibilidade jurdica do pedido , na
doutrina dominante, a ausncia de tipicidade. Mas essa hiptese parece confi-
gurar um julgamento sobre o mrito, levando  improcedncia do pedido.
        interesse de agir - Essa condio da ao assenta-se na premissa
de que, tendo embora o Estado o interesse no exerccio da jurisdio
(funo indispensvel para manter a paz e a ordem na sociedade), no
lhe convm acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se
possa extrair algum resultado til.  preciso, pois, sob esse prisma, que,
em cada caso concreto, a prestao jurisdicional solicitada seja neces-
sria e adequada.
        Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de obter a satisfao do alegado direito sem a intercesso do Estado -
ou porque a parte contrria se nega a satisfaz-lo, sendo vedado ao autor
o uso da autotutela, ou porque a prpria lei exige que determinados
direitos s possam ser exercidos mediante prvia declarao judicial
(so as chamadas aes constitutivas necessrias, no processo civil e a
ao penal condenatria, no processo penal - v. supra, n. 7).
        Adequao  a relao existente entre a situao lamentada pelo
autor ao vir a juzo e o provimento jurisdicional concretamente solici-
tado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de
que o autor se queixa, sob pena de no ter razo de ser. Quem alegar, por
exemplo, o adultrio do cnjuge no poder pedir a anulao do casa-
mento, mas o divrcio, porque aquela exige a existncia de vcios que
inquinem o vnculo matrimonial logo na sua formao, sendo irrelevantes
fatos posteriores. O mandado de segurana, ainda como exemplo, no 
medida hbil para a cobrana de crditos pecunirios.
        No processo penal, o exemplo da falta de interesse de agir, na doutri-
na dominante brasileira,  dado pela ausncia de "justa causa", ou seja, de
aparncia do direito alegado (fumus boni iuris). Aqui, tambm, vrias obje-
es poderiam levantar-se contra essa posio, porquanto a existncia ou a
aparncia do direito no dizem respeito ao interesse de agir, como necessi-
dade, utilidade ou adequao do provimento pretendido. E como, no pro-
cesso penal, este  sempre necessrio, o conceito de interesse de agir, nele,
s pode ligar-se  utilidade ou  adequao do provimento.
        Legitimidade "ad causam" - Ainda como desdobramento da idia
da utilidade do provimento jurisdicional pedido, temos a regra que o
Cdigo de Processo Civil enuncia expressamente no art. 6: "ningum
poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autori-
zado por lei". Assim, em princpio,  titular de ao apenas a prpria
pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede
(legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja
titular da obrigao correspondente (legitimidade passiva).
        Os casos excepcionais, previstos na parte final do art. 6 do Cdigo
de Processo Civil, caracterizam a chamada legitimao extraordinria, ou
substituio processual. H certas situaes em que o direito permite a uma
pessoa o ingresso em juzo, em nome prprio (e, portanto, no como mero
representante, pois este age em nome do representado, na defesa de direito
alheio.  ocaso, por exemplo, da ao popular, em que o cidado, em nome
prprio, defende o interesse da Administrao Pblica; ou da ao penal
privada, em que o ofendido pode postular a condenao criminal do agente
criminoso, ou seja, pode postular o reconhecimento de um ius punitionis
que no  seu, mas do Estado.
        A Constituio de 1988, contudo, ampliou sobremaneira os estrei-
tos limites do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, que vinha sendo criti-
cado pela doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao
Poder Judicirio (sobretudo para a defesa de interesses difusos e coleti-
vos). O caminho evolutivo havia se iniciado pela implantao legislativa
da denominada "ao civil pblica" em defesa do meio-ambiente e dos
consumidores,  qual a lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, legitimou,
alm do Ministrio Pblico e de outros rgos do Poder Pblico, as asso-
ciaes civis representativas; e foi depois incrementado pela Constitui-
o de 1988, que abriu a legitimao a diversas entidades para a defesa de
direitos supra-individuais (art. 5, incs. XXI e LXX; art. 129, inc. III e  1, art.
103 etc.). O Cdigo de Defesa do Consumidor seguiu a mesma orientao
(art. 82, c/c art. 81, pargrafo nico).

159. carncia de ao
        Quando faltar uma s que seja das condies da ao, diz-se que o
autor  carecedor desta. Doutrinariamente h quem diga que, nessa
situao, ele no tem o direito de ao (ao inexistente); e quem sus-
tente que lhe falta o direito ao exerccio desta (v. consideraes a respei-
to, no incio desta exposio). A conseqncia  que o juiz, exercendo
embora o poder jurisdicional, no chegar a apreciar o mrito, ou seja, o
pedido do autor (em outras palavras, no chegar a declarar a ao
procedente, nem improcedente).
        O Cdigo de Processo Civil faz referncias expressas  carncia da
ao, ditando o indeferimento liminar da petio inicial (art. 295, incs. II-
III e par. n., inc. III) ou a posterior extino do processo em virtude dela
(art. 267, inc. VI, c/c art. 329). Tais conceitos aplicam-se da mesma maneira
ao processo trabalhista e ao penal, no-obstante a falta da mesma clareza
dos textos legislativos a respeito.  dever do juiz a verificao da presen-
a das condies da ao o mais cedo possvel no procedimento, e de
ofcio, para evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispndio de
tempo e recursos, quando j se pode antever a inadmissibilidade do julga-
mento do mrito.
        Se a inexistncia das condies da ao, todavia, for aferida s a final,
diante da prova produzida (e no h precluso nesta matria, podendo o juiz
rever sua anterior manifestao), duas posies podem ser adotadas: para a
primeira (teoria da apresentao), mesmo que venha a final, a deciso ser
de carncia da ao; para a segunda (teoria da prospectao), a sentena
nesse caso ser de mrito. A primeira teoria prevalece na doutrina brasileira,
apesar de autorizadas vozes em contrrio (Kazuo Watanabe).

160. identificao da ao
        Cada ao proposta em juzo, considerada em particular, apresenta
intrinsecamente certos elementos, de que se vale a doutrina em geral
para a sua identificao, ou seja, para isol-la e distingui-la das demais
aes j propostas, das que venham a s-lo ou de qualquer outra ao
que se possa imaginar. Esses elementos so as partes, a causa de pedir e
o pedido.  to importante identificar a ao, que a lei exige a clara
indicao dos elementos identificadores logo na pea inicial de qual-
quer processo, ou seja: na petio inicial cvel (CPC, art. 282, incs. II, III
e IV) ou trabalhista (CLT, art. 840,  1) e na denncia ou queixa-crime
(CPP, art. 41 ).A falta dessas indicaes acarretar o indeferimento liminar
da petio inicial, por inpcia (CPC, arts. 284 e 295, par. n., inc. I).
        Partes - So as pessoas que participam do contraditrio perante o
Estado-juiz.  aquele que, por si prprio ou atravs de representante,
vem deduzir uma pretenso  tutela jurisdicional, formulando pedido
(autor), bem como aquele que se v envolvido pelo pedido feito (ru),
de maneira que uma sua situao jurdica ser objeto de apreciao
judiciria. A qualidade de parte implica sujeio  autoridade do juiz e
a titularidade de todas as situaes jurdicas que caracterizam a relao
jurdica processual (v. infra, nn. 175 e 179). No processo penal, partes
so o Ministrio Pblico ou o querelante (no lado ativo) e o acusado, ou
querelado (no lado passivo).
        O conceito de parte no interfere com o de parte legtima. A parte pode
ser legtima ou ilegtima, nem por isso perdendo sua condio de parte (v.
supra, n. 158).
        Adota-se aqui, como  da doutrina corrente, um conceito puramente
processual de parte. As partes de direito material so os titulares da relao
jurdica controvertida no processo (res in judicium deducta) e nem sempre
coincidem com as partes deste.
        Causa de pedir (ou causa petendi) - Vindo a juzo, o autor narra
os fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos constitutivos,
a que se refere o art. 282, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, e que so
o fato criminoso mencionado no art. 41 do Cdigo de Processo Penal,
tambm concorrem para a identificao da ao proposta. Duas aes
de despejo, entre as mesmas partes e referentes ao mesmo imvel, sero
diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos alu-
guis e outra em infrao contratual de outra natureza. O mesmo, quan-
do contra a mesma pessoa pesam acusaes por dois delitos da mesma
natureza (v.g., furto) cometidos mediante aes diversas.
        O fato que o autor alega, seja no crime ou no cvel, recebe da lei
determinada qualificao jurdica. Por exemplo, o matar algum capitula-se
como crime de homicdio (CP, art. 121); forar algum, mediante violncia
fsica ou ameaa, a celebrar um contrato configura coao (vcio do consen-
timento, CC, art. 98, c/c art. 147, inc. II). Mas o que constitui a causa
petendi  apenas a exposio dos fatos, no a sua qualificao jurdica. Por
isso  que, se a qualificao jurdica estiver errada, mas mesmo assim o
pedido formulado tiver relao com os fatos narrados, o juiz no negar o
provimento jurisdicional (manifestao disso  o art. 383 CPP). O direito
brasileiro adota, quanto  causa de pedir, a chamada doutrina da substanciao,
que difere da individuao, para a qual o que conta para identificar a ao
proposta  a espcie jurdica invocada (coao, crime de homicdio etc.),
no as meras "circunstncias de fato" que o autor alega.
        Pedido (petitum) - No se justificaria o ingresso de algum em
juzo se no fosse para pedir do rgo jurisdicional uma medida, ou
provimento. Esse provimento ter natureza cognitiva (processo de co-
nhecimento), quando caracterizar o julgamento da prpria pretenso
que o autor deduz em juzo; tratar-se-, ento, de uma sentena de mri-
to (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria). Ou ter na-
tureza executiva, quando se tratar de medida atravs da qual o juiz
realiza, na prtica, os resultados determinados atravs da vontade con-
creta do direito (no processo de execuo). H tambm o provimento
cautelar, que visa a resguardar eventual direito da parte contra poss-
veis desgastes ou ultrajes propiciados pelo decurso do tempo (sobre
toda essa classificao dos provimentos, v. infra, n. 192). Por outro
lado, todo provimento que o autor vem a juzo pedir refere-se a determi-
nado objeto, ou bem da vida (o imvel, na ao de despejo; uma impor-
tncia em dinheiro, na ao de cobrana; o vnculo conjugal, na ao de
divrcio; a pena, na ao penal condenatria). Assim  que, consideran-
do-se uma massa de aes propostas ou a propor, distinguem-se elas
entre si no s pela natureza do provimento que o autor pede, como
tambm pelo objeto do seu alegado direito material. Variando um deles,
j no se trata da mesma ao.
        Essa  a chamada teoria dos tres eadem (mesmas partes, mesma causa
de pedir ou ttulo, mesmo pedido), que o Cdigo de Processo Civil enuncia
expressamente no art. 301,  2: "uma ao  idntica a outra quando tem as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" . Tal teoria
permite tambm a considerao da conexidade entre aes, que igualmente
vem definida na lei: para o Cdigo de Processo Civil  a existncia da
mesma causa de pedir ou do mesmo pedido (art. 103); para o Cdigo de
Processo Penal, menos tcnico a respeito, tambm h conexidade quando
se tratar de duas infraes ligadas entre si em termos de fato (art. 76, inc. I).
        Na ao penal condenatria o pedido  sempre genrico, pois o que se
pede  a imposio de uma pena, a ser individualizada pelo juiz. Por isso 
que o pedido no pode ser considerado elemento diferenciador das aes,
no processo penal.
        A identificao das aes  de extrema utilidade em direito processu-
al, seja para delimitar a extenso do julgamento a ser proferido (CPC, arts.
128 e 460; CPP, art. 384), seja para caracterizar a coisa julgada ou a
litispendncia (CPC, art. 301,  1 e 3).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, caps. XIV-XVI.
Arajo Cintra, "Estudo sobre a substituio processual no direito brasileiro".
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Chiovenda, Saggi di diritto processuale civile, I, pp. 3 ss. ("Lazione nel sistema del
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De Marsico, Lezioni di diritto processuale penale, pp. 30-34.
Dinamarco, Execuo civil, n. 14.
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fundamentais do direito processual") e nn. 140-153 ("Das aes tpicas").
Grinover, As condies da ao penal.
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Liebman, Problemi del processo civile, pp. 22 ss. ("Lazione nella teoria del proces-
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Lopes da Costa, Direito processual, I, cap. XIX.
Marques, Instituies, II,  59 ss.
Manual, I, cap. VI,  20.
Mendes de Almeida, Da ao penal, 1938.
Mesquita, Da ao civil.
Pekelis, "Azione - teoria moderna".
Petrocelli, "O Ministrio Pblico, rgo de Justia".
Tornaghi, Compndio de processo penal, II, pp. 437-446.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 249 ss.
Vidigal, "Existe o direito de ao?".
Watanabe, "Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao para agir".

CAPTULO 28 - CLASSIFICAO DAS AES

161. classificao das aes
        O provimento jurisdicional, a que se far referncia mais pormeno-
rizada no cap. 32,  tambm utilizado pela doutrina como ponto de
apoio para classificar as aes (infra, nn. 174 ss.). Parte-se da idia de
que, se toda ao implica pedido de provimento de dada ordem e se as
aes se diferenciam entre si tambm na medida em que os provimentos
pedidos sejam diferentes, ser lcito classific-las com base nesse seu
elemento.
         verdade que uma classificao das aes, mesmo por esse critrio
estritamente processual, no se compadeceria com a teoria abstrata da ao,
considerada em sua pureza (pois, segundo tal posio, esta no se caracte-
riza em sua essncia pelos elementos identificadores, sendo inadequado
falar em "aes", no plural). J para a teoria de Liebman, a classificao no
apresenta esse inconveniente.
        Assim  que, de acordo com a natureza do provimento pedido,
temos em primeiro lugar a ao de conhecimento, em contraposio 
ao executiva. A primeira visa ao provimento de mrito (julgamento
da causa), a segunda ao provimento satisfativo (supra, n, 160); a primei-
ra d causa a um processo de conhecimento, a segunda ao de execuo
(infra, nn. 174 ss.). Por sua vez, subdividem-se as aes de conhecimen-
to da mesma forma como se subdividem os provimentos cognitivos
(sentenas de mrito): meramente declaratrias, constitutivas e
condenatrias. Sobre a classificao quntupla das aes, dos proces-
sos e das sentenas, infra, nn. 192 e 196-a.
        Levando em conta tal classificao e ampliando mais especificamente
o art. 128,o Cdigo de Processo Civil probe o juiz de conceder ao autor
sentena de natureza diversa da pedida (art. 460). Est dito tambm, expres-
samente (art. 584, inc. I), que apenas a sentena condenatria (e no a
meramente declaratria ou a constitutiva)  que servir de ttulo para a
execuo forada. As sentenas penais que infligem pena ao agente crimi-
noso so de natureza condenatria, partilhando dessa natureza, conseqen-
temente, as aes penais que deduzem pretenso punitiva.
        Os provimentos cautelares (infra, n. 203) podem ser conseguidos
atravs da ao cautelar.

162. classificaes tradicionais
        A par dessa, consideram-se outras classificaes das aes, tradicio-
nalmente implantadas no uso forense e na doutrina (mormente civilstica)
e que na verdade so classificaes das pretenses, com base em dados
de direito substancial.
         o caso das aes patrimoniais(pessoais ou reais), em contraposio
s prejudiciais; das aes imobilirias, contrapostas s mobilirias; das
aes rei persecutrias, penais e mistas; das aes petitrias e possessrias
etc. - todas elas integradas na terminologia muito usada pelos
processualistas ptrios das primeiras dcadas desse sculo.
        O estudo de tais classificaes, de importncia reduzida salvo al-
gumas excees, pertence ao direito processual civil. O processo penal
no admite a classificao das aes segundo a pretenso, no se po-
dendo falar em ao de furto, de roubo etc. A pretenso  sempre a
mesma: a punio do infrator.
        Fala-se ainda freqentemente em aes ordinrias e sumrias, bem
assim em aes comuns e especiais. Aqui tambm o que existe  uma
impreciso de linguagem, porque se trata de classificaes feitas em
vista do rito do procedimento (veste formal do processo); a anlise
dessas "aes" deve ser feita, portanto, no estudo do procedimento e
suas formas.

163. classificao da ao penal: critrio subjetivo
        Avulta, por sua importncia, a classificao que se faz da ao
penal com vistas ao critrio subjetivo, isto , tomando em considerao
o        sujeito que a promove.
        Desse ponto-de-vista, classifica-se a ao penal em: a) pblica; b)
de iniciativa privada (CP, art. 100,  2, e CPP, arts. 24 e 30). A ao
penal diz-se pblica quando movida pelo Ministrio Pblico; e diz-se
de iniciativa privada quando movida pelo ofendido. Claro, porm, que
a terminologia no modifica o carter da ao, que  sempre pblica
porque toda ao tem como sujeito passivo o Estado e em um de seus
plos existe atividade de direito pblico. Por isso andou bem a Parte
Geral do Cdigo Penal de 1984, ao substituir a expresso tradicional
"ao privada" por "de iniciativa privada".
        Por sua vez, a ao penal pblica subdivide-se em incondicionada
e condicionada. Diz-se incondicionada quando, para promov-la, o
Ministrio Pblico independe da manifestao da vontade de quem
quer que seja. Condicionada, nos casos em que, embora a titularidade
da ao seja sempre do Ministrio Pblico, dispositivos legais especfi-
cos condicionam o exerccio desta  representao do ofendido ou 
requisio do Ministro da Justia (CP, art. 102,  1). A regra geral  ser
incondicionada a ao pblica. A condicionada representa exceo.
        Uma vez apresentada a representao ou a requisio e oferecida a
denncia, o Ministrio Pblico assume em toda sua plenitude a posio
de dominus litis, sendo irrelevante, a essa altura, uma vontade contrria
do ofendido ou da Administrao (o contrrio tem lugar em caso de
ao penal de iniciativa privada, em que o perdo pe fim ao processo:
CP, art. 105). A existncia da ao penal condicionada justifica-se, no
caso de representao do ofendido, porque o crime afeta imediatamente
o interesse do particular e de modo mediato geral: quem promove a
ao  o Ministrio Pblico, mas desde que haja assentimento do ofen-
dido. Por sua vez, a ao penal condicionada  requisio do Ministro
da Justia tem sua razo de ser na circunstncia de que, em certos casos,
a persecuo penal est subordinada  convenincia poltica.
        A ao de iniciativa privada tambm se subdivide em duas esp-
cies: ao de iniciativa exclusivamente privada e ao subsidiria da
pblica.
        A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu represen-
tante legal ou sucessor. Na segunda, a titularidade compete a qualquer
das pessoas citadas, sempre que o titular da ao penal pblica - o
Ministrio Pblico - deixar de intent-la no prazo da lei (Const. art. 5,
inc. LIX; CPP, art. 29, e CP, art. 100,  3).
        Na ao penal de iniciativa exclusivamente privada, admitida s
em alguns ordenamentos, entende-se que a publicidade do delito afeta
to profundamente a esfera ntima e secreta do indivduo, que  prefer-
vel relegar a segundo plano a pretenso punitiva do Estado; em outros
casos, a leso  particularmente tnue para a ordem pblica, justifican-
do-se que o Estado conceda ao particular o ius in iudicio persequendi.
Por essas mesmas razes  que o ofendido, titular da ao privada, pode
a qualquer momento desistir dela.
        Uma vez intentada a ao penal subsidiria da pblica, o Minist-
rio Pblico, alm de intervir obrigatoriamente em todos os atos do pro-
cesso, poder retomar a ao como parte principal em caso de neglign-
cia do querelante. Tambm poder aditar  queixa ou oferecer denncia
substitutiva, enquanto no ocorrer qualquer das causas que extinguem
a punibilidade. Apesar de iniciada a ao por queixa do ofendido ou de
seu representante legal, no poder ser concedido o perdo, pois a hi-
ptese no se enquadra no art. 105 do Cdigo Penal, que s o admite
nos crimes em que se procede exclusivamente mediante queixa. Se con-
cedido ser irrelevante, pois o rgo do Ministrio Pblico retomar a
ao como parte principal .(CPP, art. 29, fine). Pela mesma razo, no
poder ocorrer perempo (CPP, art. 60) e nenhuma conseqncia advir
da renncia ao direito de queixa, porquanto, se  certo que esta no
poder mais ser apresentada,  igualmente certo que o Ministrio Pbli-
co poder ainda, a qualquer tempo antes de eventual prescrio, dar
incio ao processo mediante denuncia.

164. classificao da ao trabalhista: os dissdios coletivos
        Dentro da classificao das aes, destaca-se a referncia  ao
trabalhista, a qual se distingue em individual e coletiva.
        A ao trabalhista denominada individual enquadra-se no con-
ceito de ao que j foi dado. A diferena de terminologia empre-
gada pela Consolidao das Leis do Trabalho (reclamao por ao;
reclamante e reclamado por autor e ru) no altera a substncia da
ao trabalhista, como direito pblico subjetivo ao provimento
jurisdicional, sobre conflitos oriundos de relaes de trabalho. Trata-
se portanto de pretenses no-penais, que so englobadas pelo de-
nominado processo civil em sentido amplo, podendo o sujeito da
pretenso ser tanto o empregado como o empregador (CLT, arts.
839, a, e 853).
        As aes coletivas tm conceituao prpria e singular: visam a
direitos de classe , grupos ou categorias.
        As Constituies brasileiras anteriores referiam-se  "eficcia
normativa" das sentenas proferidas nos dissdios coletivos (v. Const.-
69, art. 142, caput e  1). Por isso, grande parte da doutrina trabalhista
conceituava a sentena normativa como ato formalmente jurisdicional
mas materialmente legislativo. J  poca no era essa a melhor inter-
pretao e a sentena dita normativa j apresentava ento, se bem exa-
minada, caractersticas exclusivamente jurisdicionais.
        Agora a Constituio refora esse entendimento, ao referir-se apenas a
dissdios e sentenas coletivas, sem aluso  sua "normatividade" (art. 114).
        Realmente, a sentena coletiva vale para toda a categoria e sua
imposio pode fazer-se, quando inobservada, por aes individuais
(CLT, art. 872). Ocorre que as entidades sindicais, por fora de nosso
sistema legal, so mandatrias das categorias profissionais e econmi-
cas, para defesa de seus interesses: no no sentido da representao do
direito civil, mas no conceito especfico do direito do trabalho (Const.,
art. 8, inc. III; CLT, art. 153, a). Processualmente, o sindicato  legitima-
do s aes coletivas como substituto processual de toda a categoria,
defendendo, em nome prprio, interesses alheios.
        Alis, foi exatamente por intermdio da atuao dos sindicatos que o
direito processual veio a agasalhar as primeiras aes em defesa de interes-
ses coletivos, facultando a esses poderosos corpos intermedirios a
legitimao para agirem no interesse de inteiras categorias.
        Assim sendo, a eficcia erga omnes das sentenas coletivas encon-
tra fcil explicao nas categorias processuais, sem necessidade de re-
curso  figura legislativa: de um lado,  da ndole das aes coletivas a
extenso ultra partes das sentenas nelas proferidas, por se destinarem
ao tratamento coletivo da questo levada a juzo; por outro, em todos os
casos de substituio processual a sentena abrange o substituto (sindi-
cato) e o substitudo (a categoria profissional). Da por que a sentena
atua tambm para os futuros contratos, individuais ou coletivos. Tam-
bm se explica, a partir dessa colocao a ao de cumprimento do art.
872 da Consolidao das Leis do Trabalho.
        Com relao aos dissdios coletivos, que configuram o conflito
de interesses a ser solucionado pelas aes coletivas,  preciso ainda
observar que existem dissdios coletivos primrios e dissdios coleti-
vos secundrios.
        Os primeiros so objeto de aes que tendem a sentenas destina-
das a regular, em carter obrigatrio, as atividades profissionais e eco-
nmicas, de acordo com o sistema legal de correspondncia de grupos e
categorias.
        Aps a sentena coletiva primria, h necessidade de novo processo
de conhecimento para reclamar o seu cumprimento (CLT, art. 872), porque
no dissdio primrio a sentena no  condenatria mas constitutiva, no
comportando execuo.
        Os segundos so objeto de aes que, por sua vez, se subdividem
em aes de extenso e aes de reviso. Aquelas so exercidas em
relao aos empregados da mesma empresa ou  totalidade dos traba-
lhadores da mesma categoria profissional (CLT, arts. 868 e 869); estas
so utilizadas para efeito da incidncia da clusula rebus sic stantibus
(art. 873).
        Nas sentenas dadas em aes de reviso, que processualmente se
denominam dispositivos, a lei autoriza o juiz a agir por eqidade, operando
a modificao objetiva da sentena anterior em virtude da mutao das
circunstncias fticas, uma vez que a prpria sentena contm, implcita, a
clusula rebus sic stantibus e com essa caracterstica passa em julgado.

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XII.
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Par Filho, A sentena constitutiva, pp. 130-135.
Pires Chaves, Da ao trabalhista,  15.
Raselli, "Le sentenze determinative e la classificazione generale delle sentenze".
Tornaghi, Compndio, II, pp. 448-449.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 291 ss.
Zanobini, Corso di diritto corporativo, pp. 347-356.

CAPTULO 29 - EXCEO: A DEFESA DO RU

165. bilateralidade da ao e do processo
        No estudo da ao, viu-se que ela  dirigida ao Estado e apenas a
ele, mas com a ressalva de que, uma vez acolhida, a sentena a ser dada
ter efeitos desfavorveis na esfera jurdica de uma outra pessoa. Essa
outra pessoa  o ru.
        O acolhimento do pedido do autor importa no reconhecimento da
juridicidade de sua pretenso e leva, assim, a interferir na esfera jurdica
do ru, cuja liberdade sofre uma limitao ou uma vinculao de direito.
A demanda inicial apresenta-se, pois, como o pedido que uma pessoa
faz ao rgo jurisdicional de um provimento destinado a operar na esfe-
ra jurdica de outra pessoa.
        D-se a esse fenmeno o nome de bilateralidade da ao, que tem
por conseqncia a bilateralidade do processo.
        Em virtude da direo contrria dos interesses dos litigantes, a
bilateralidade da ao e do processo desenvolve-se como contradio
recproca. O ru tambm tem uma pretenso em face dos rgos
jurisdicionais (a pretenso a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual
assume uma forma antittica  pretenso do autor.  nisso que reside o
fundamento lgico do contraditrio, entendido como cincia bilateral
dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrari-los; e
seu fundamento constitucional  a ampla garantia do direito ao processo
e do acesso  justia.

166. exceo
        Diante da ao do autor, fala-se da "exceo" do ru, no sentido de
contradizer. Exceo, em sentido amplo,  o poder jurdico de que se
acha investido o ru e que lhe possibilita opor-se  ao que lhe foi
movida. Por isso, dentro de uma concepo sistemtica do processo, o
tema da exceo  virtualmente paralelo ao da ao.
        A ao, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determina-
da pretenso fundada em direito material, tem, assim, uma espcie de
rplica na exceo, como direito de pedir que a tutela jurisdicional
requerida pelo autor seja denegada por no se conformar com o direito
objetivo. O autor, atravs do exerccio da ao, pede justia, reclamando
algo contra o ru; este, atravs da exceo, pede justia, solicitando a
rejeio do pedido. Tanto como o direito de ao, a defesa  um direito
pblico subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como
corolrio do devido processo legal e dos postulados em que se alicera o
sistema contraditrio do processo. Tanto o autor, mediante a ao, como
o ru, mediante a exceo, tm um direito ao processo.
        Entre a liberdade de ir ao juiz, por parte do autor, e a liberdade de
defender-se, do ru, existe um paralelo to ntimo, que o binmio ao-
exceo constitui a prpria estrutura do processo. O autor aciona. Ao
faz-lo exerce um direito que independe da existncia do direito mate-
rial alegado, j que s a sentena dir se seu pedido  fundado ou no. O
ru defende-se: s a sentena dir se sua defesa  fundada ou no. Pela
mesma razo pela qual no se pode repelir de plano o pedido do autor,
no se pode repelir de plano a defesa. Pela mesma razo pela qual se
devem assegurar ao autor os meios de reclamar aos juzos e tribunais,
tambm se devem assegurar ao ru os meios de desembaraar-se da ao.
         importante assinalar, porm, que o que se atribui ao ru  a even-
tualidade da defesa. Isso se nota sobretudo no processo civil, pois no
        processo penal ao ru revel  necessariamente dado um defensor.

167. natureza jurdica da exceo
        O modo de entender a ao influi, sem dvida, sobre o modo de
conceituar a exceo. Quem define a ao como direito  sentena favo-
rvel logicamente concebe a exceo como poder jurdico de anular a
ao, ou seja, como direito de obter a rejeio da ao; quem entende a
ao como direito  sentena de mrito naturalmente define a exceo
como direito  sentena sobre o fato extintivo ou impeditivo a que se
refere a exceo; quem distingue entre o poder genrico de agir (consti-
tucional) e ao (processual) concebe analogamente a exceo, em face
do direito genrico de defesa. Na concepo da ao como direito ao
provimento jurisdicional - de larga preferncia na doutrina contempo-
rnea - a exceo no pode ser o direito ao provimento de rejeio do
pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento tambm se
levem em conta as razes do ru.
        Tomada nesse sentido, da exceo  lcito afirmar que configura
um direito anlogo e correlato  ao, mais parecendo um particular
aspecto desta: aspecto esse que resulta exatamente da diversa posio
que assumem no processo os sujeitos da relao processual. Tanto o
direito de ao como o de defesa compreendem uma srie de poderes,
faculdades e nus, que visam  preparao da prestao jurisdicional.
        Alguns processualistas vislumbram na exceo uma verdadeira
ao autnoma, tendente a uma sentena declaratria negativa, que de-
clare a inexistncia da relao jurdica afirmada pelo autor: o juiz se
encontraria no apenas diante do pedido do autor, mas ao mesmo tempo
diante do contraposto pedido do ru. Argumentam com o fato de que o
autor no pode desistir do pedido, aps a contestao, salvo anuncia
do ru. Mas a circunstncia pode ser explicada facilmente, porque as
partes sujeitam-se ao princpio da igualdade no processo e uma delas,
s, no pode ditar a extino deste - que  bilateral por natureza -
nem anular o impulso oficial.
        No  correto, assim, falar em "ao do ru", porque no h ao
sem interesse de agir: e se a defesa  bastante para cobrir o interesse do
ru, este s se defende e no ataca. Mesmo quando o ru, ao defender-
se, amplia a matria que dever formar o convencimento do juiz
(aduzindo fatos extintivos ou impeditivos), no est ampliando o thema
decidendum.
        Na realidade, os direitos processuais do ru tm origem no seu cha-
mamento a juzo e conseqente insero no processo, de estrutura bila-
teral e dialtica. E ao direito ao provimento jurisdicional, formulado
pelo autor, corresponde o direito a que o provimento jurisdicional tam-
bm aprecie os fatos excepcionados. O autor  quem pede; o ru sim-
plesmente "impede" (resiste).
        No processo de execuo civil inexiste oportunidade para a de-
fesa quanto  prpria pretenso do exeqente. Essa defesa ser feita
nos embargos do executado (CPC, arts. 736 ss., esp. 741, inc. VI), que
constituem processo  parte e caracterizam a resistncia do demanda-
do. Muitas outras defesas, todavia, podem ter lugar no prprio pro-
cesso executivo.

168. classificao das excees
        At aqui, falou-se em exceo em sentido amplo, como sinnimo de
defesa. Mas a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade
da ao, ou pode ser de mrito. No primeiro caso, fala-se em exceo proces-
sual e, no segundo, em exceo substancial; esta, por sua vez, subdivide-se
em direta (atacando a prpria pretenso do autor, o fundamento de seu pedi-
do) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direi-
to alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretenso por este deduzida:
por exemplo, prescrio, compensao, novao).
        Alguns preferem reservar o nome exceo substancial apenas  de-
fesa indireta de mrito, usando o vocbulo contestao para a defesa di-
reta de mrito; outros ainda, em vez de exceo substancial nesse sentido
mais estrito, falam em preliminar de mrito. Essa classificao  feita em
vista da natureza das questes deduzidas na defesa.
        Em outra classificao, que se baseia nos efeitos das excees, denomi-
nam-se elas dilatrias (quando buscam distender, procrastinar o curso do
processo: exceo de suspeio, de incompetncia) ou peremptrias (visan-
do a extinguir a relao processual: exceo de coisa julgada, de litispendncia).
        Por outro ngulo (o conhecimento da defesa pelo juiz), fala-se em
objeo, para indicar a defesa que pode ser conhecida de-ofcio (p. ex.,
incompetncia absoluta, coisa julgada, pagamento) e em exceo em sen-
tido estrito, para indicar a defesa que s pode ser conhecida quando alegada
pela parte (incompetncia relativa, suspeio, vcios da vontade v. CPC,
art. 128, parte final). No tocante  primeira, o ru tem o nus relativo de
aleg-la; quanto  segunda, o nus  absoluto.
        Na sistemtica da legislao processual brasileira usa-se o nome exce-
o para indicar algumas excees processuais, cuja argio obedece a de-
terminado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95; CLT, art. 799). Chama-se contes-
tao, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mrito,
direta ou indireta, contendo tambm preliminares (CPC, arts. 300 e 301).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, II, cap. LI.
Calamandrei, Istituzioni, II,  33.
Carnelutti, Sistema, I, n. 872.
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, nn. 54 ss.
Liebman, Manual, I, nn. 19 ss.
Marques, Insstituies, II, n. 310, e III,  113-114.
Manual, VI,  21.
Rocco, Trattato di diritto processuale civile, I, pp. 303 ss.

QUARTA PARTE - PROCESSO

CAPTULO 30 - NATUREZA JURDICA DO PROCESSO (PROCESSO, RELAO JURDICA, PROCEDIMENTO)

169. processo e procedimento
        Etimologicamente, processo significa "marcha avante", "caminha-
da" (do latim, procedere seguir adiante). Por isso, durante muito tem-
po foi ele confundido com a simples sucesso de atos processuais (pro-
cedimento), sendo comuns as definies que o colocavam nesse plano.
Contudo, desde 1868, com a obra de Blow (Teoria dos pressupostos
processuais e das excees dilatrias), apercebeu-se a doutrina de que
h, no processo, uma fora que motiva e justifica a prtica dos atos do
procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, ento,
pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe do corpo e das rela-
es entre eles e igualmente pelo aspecto das relaes entre os seus su-
jeitos.
        O procedimento , nesse quadro, apenas o meio extrnseco pelo
qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo;  a manifestao
extrnseca deste, a sua realidade fenomenolgica perceptvel. A noo
de processo  essencialmente teleolgica, porque ele se caracteriza por
sua finalidade de exerccio do poder (no caso, jurisdicional). A noo de
procedimento  puramente formal, no passando da coordenao de atos
que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto for-
mal do processo)  o meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da
ordem legal do processo.
        O processo  indispensvel  funo jurisdicional exercida com
vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justia mediante a atua-
o da vontade concreta da lei. , por definio, o instrumento atravs
do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder).
        Processo  conceito que transcende ao direito processual. Sendo
instrumento para o legtimo exerccio do poder, ele est presente em to-
das as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo
no-estatais (processos disciplinares dos partidos polticos ou associa-
es, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc.).
        Terminologicamente  muito comum a confuso entre processo, pro-
cedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento  o mero aspecto
formal do processo, no se confundindo conceitualmente com este; autos,
por sua vez, so a materialidade dos documentos em que se corporificam os
atos do procedimento. Assim, no se deve falar, por exemplo, em fases do
processo, mas do procedimento; nem em "consultar o processo" mas os
autos. Na legislao brasileira, o vigente Cdigo de Processo Civil  o
nico diploma que se esmerou na preciso de linguagem.

170. teorias sobre a natureza jurdica do processo
        To variadas so as teorias acerca da natureza jurdica do processo
e tantas divergncias surgiram a respeito, que alguns autores chegam a
manifestar ceticismo quanto  possibilidade de uma conceituao cien-
tfica, falando do processo como jogo, do mistrio do processo, afirman-
do que ele  como a misria das folhas secas de uma rvore, ou vendo
nele uma busca proustiana do tempo perdido. Esse pessimismo, contu-
do, no significa que no se possa chegar validamente a encontrar a
natureza jurdica do processo, sendo que a doutrina, de modo geral,j se
pacificou a respeito (v. infra, n. 175).
        Dentre os pontos geralmente aceitos est o carter pblico do pro-
cesso moderno, em contraposio com o processo civil romano, emi-
nentemente privatista. E que, como j foi salientado, o processo  enca-
rado hoje como o instrumento de exerccio de uma funo do Estado
(jurisdio), funo essa que ele exerce por autoridade prpria, sobera-
na, independentemente da voluntria submisso das partes - enquanto
que, no direito romano, ele era o resultado de um contrato celebrado
entre estas (litiscontestatio), atravs do qual surgia o acordo no sentido
de aceitar a deciso que fosse proferida.
        Como j foi dito, o Estado incipiente no tinha ainda conquistado
suficiente autoridade sobre os indivduos para se impor a eles (o judex
era cidado privado). No direito moderno, o demandado  integrado no
processo atravs da citao (chamamento a juzo), independentemente
de sua vontade; no existe mais a chamada litiscontestao, que perdeu
razo de ser (a contestao do ru nada tem a ver com esse instituto: e
apenas o ato atravs do qual se defende, no processo civil).
        As muitas teorias que existiram e existem sobre a natureza jurdica
do processo revelam a viso publicista ou privativista assumida por seus
formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romansticos
sobreviventes  sua prpria aplicao prtica. As principais entre elas
apontam no processo a natureza de: a) contrato; b) quase-contrato; c)
relao jurdica processual; d) situao jurdica; e) procedimento infor-
mado pelo contraditrio.
        Existem outras teorias, que aqui no sero apreciadas, como: a) a
do processo como instituio (Jaime Guasp); b) a do processo como en-
tidade jurdica complexa (Foschini); c) a doutrina ontolgica do processo
(Joo Mendes Jnior).

171. o processo como contrato
        Essa teoria, em voga nos sculos XVIII e XIX, principalmente na dou-
trina francesa, liga-se  idia romana do processo, invocando-se a seu
favor, inclusive, um texto de Ulpiano (D. XV, I, 3 11). E Pothier, um dos
principais defensores dessa doutrina, colocava o pacto para o processo
(litiscontestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocnios bsicos
da doutrina poltica do contrato social.
        Rousseau: "enquanto os cidados se sujeitam s condies que eles
mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por deciso livre e
racional, no obedecem a ningum mais que  sua prpria vontade". A
sujeio da vontade individual a uma vontade superior, vista em escala
macroscpica, viria a dar no Estado; em escala microscpica, no processo.
        Essa doutrina tem mero significado histrico, pois parte do pressu-
posto, hoje falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao pro-
cesso e aos seus resultados, atravs de um verdadeiro negcio jurdico
de direito privado (a litiscontestao). Na realidade, a sujeio das par-
tes  o exato contraposto do poder estatal (jurisdio), que o juiz impe
inevitavelmente s pessoas independentemente da voluntria aceitao.

172. o processo como quase-contrato
        Um autor francs do sculo XIX (Arnault de Gunyvau) foi quem
criou essa doutrina. Disse que, se o processo no era um contrato e se
delito tambm no podia ser, s haveria de ser um quase-contrato. Tal
pensamento partia do erro metodolgico fundamental consistente na
crena da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas cate-
gorias do direito privado; e, alm disso,j no prprio Cdigo Napolenico
indicava-se uma outra fonte de obrigaes, que o fundador da doutrina
omitiu: a lei.

173. o processo como relao jurdica
        Essa doutrina  devida a Blow, que a exps em 1868 em seu fa-
mosssimo livro Teoria dos pressupostos processuais e das excees
dilatrias, unanimemente considerada como a primeira obra cientfica
sobre direito processual e que abriu horizontes para o nascimento desse
ramo autnomo na rvore do direito e para o surgimento de uma verda-
deira escola sistemtica do direito processual civil.
        No  que haja Blow propriamente criado a idia de que no pro-
cesso h uma relao entre as partes e o juiz, que no se confunde com
a relao jurdica de direito material controvertida: antes dele, outros
autores j haviam acenado a essa idia, a qual, de resto, estava presente
inclusive em antigo texto do direito comum italiano (Blgaro): judicium
est actum trium personarum: judicis, actoris et rei; e, segundo alguns,
nas prprias Ordenaes do Reino j se vislumbrava, ainda que sem
muita nitidez, a intuio de uma relao jurdica ligando partes e Esta-
do-juiz (trata-se da "instncia" ou "juzo", de que falam as Ordenaes
Filipinas).
        O grande mrito de Blow foi a sistematizao, no a intuio da
existncia da relao jurdica processual, ordenadora da conduta dos
sujeitos do processo em suas ligaes recprocas. Deu bastante realce 
existncia de dois planos de relaes: a de direito material, que se discu-
te no processo; e a de direito processual, que  o continente em que se
coloca a discusso sobre aquela. Observou tambm que a relao jurdi-
ca processual se distingue da de direito material por trs aspectos: a)
pelos seus sujeitos (autor, ru e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a pres-
tao jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos proces-
suais).
        Essa doutrina foi tambm alvo de acirradas crticas, especialmente
da parte de Goldschmidt, que lanou contra ela a teoria do processo como
situao jurdica (v. a seguir). As crticas, todavia, no destruram o que
havia de verdade na doutrina da relao jurdica processual, a qual ainda
hoje  a que maior nmero de adeptos conta. No Brasil, acatam-na todos
os processualistas de renome. Mais recentemente, Elio Fazzalari combate
tambm a insero da relao jurdica processual no conceito de proces-
so, propondo sua substituio pelo contraditrio (v. infra, n. 176).
        Entre as crticas dirigidas  doutrina da relao processual, alm do
que est dito na exposio da doutrina do processo como situao jurdi-
ca (a seguir), figuram as seguintes: a) baseia-se na diviso do processo
em duas fases (in jure e apud judicem), com a crena de que na primeira
delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda
apenas se examina o mrito, o que nem para o direito romano  verdadei-
ro; b) o juiz tem obrigaes no processo, mas inexistem sanes proces-
suais ao seu descumprimento; c) as partes no tm obrigaes no proces-
so, mas esto simplesmente num estado de sujeio  autoridade do r-
go jurisdicional.

174. o processo como situao jurdica
        Criticando a teoria da relao jurdica processual, construiu
Goldschmidt essa teoria que, embora rejeitada pela maioria dos
processualistas,  rica de conceitos e observaes que vieram contribuir
valiosissimamente para o desenvolvimento da cincia processual.
        Observa, inicialmente, o que sucede na guerra, quando o vencedor
desfruta de situaes vantajosas pela simples razo da luta e da vitria,
no se cogitando de que tivesse ou no direito anteriormente; depois faz
um paralelo com o que ocorre atravs do processo. E diz que, quando o
direito assume uma condio dinmica (o que se d atravs do proces-
so), opera-se nele uma mutao estrutural: aquilo que, numa viso est-
tica, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades
(de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de
obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentena desfavor-
vel) e nus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou
impulsos do prprio interesse, para evitar a sentena desfavorvel).
        Em resumo, onde havia o direito h agora meras chances (expres-
so utilizada por Goldschmidt para englobar todas as possibilidades,
expectativas, perspectivas e nus).
        Das muitas crticas endereadas a essa teoria destacam-se as se-
guintes: a) ela argumenta pela exceo, tomando como regras as defor-
maes do processo; b) no se pode falar de uma situao, mas de um
complexo de situaes, no processo; c)  exatamente o conjunto de si-
tuaes jurdicas que recebe o nome de relao jurdica. Mas a crtica
mais envolvente foi a que observou que toda aquela situao de incerteza,
expressa nos nus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se 
res in judicium deducta, no ao judicium em si mesmo: o que est posto
em dvida, e talvez exista ou talvez no,  o direito subjetivo material,
no o processo.
        Foi muito, contudo, o que ficou da doutrina de Goldschmidt, a qual
esclareceu uma srie de conceitos antes mal compreendidos e envolvi-
dos em dvidas e enganos. Assim, por exemplo, as idias de nus, sujei-
o e da relao funcional do juiz com o Estado, de natureza adminis-
trativa, sem que haja obrigaes da pessoa fsica do magistrado com as
partes.

175. natureza jurdica do processo
        De todas as teorias acima expostas acerca da natureza jurdica do
processo,  a da relao processual que nitidamente desfruta dos favores
da doutrina. Inicialmente,  inegvel o acerto de Blow ao dizer que o
processo no se reduz a mero procedimento, mero regulamento das for-
mas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucesso de atos (v.
supra, n. 173). Por outro lado, todas as teorias que aps essa descoberta
passaram a disputar a primazia de melhor explicar o processo acabaram
por evidenciar a sua prpria fraqueza, como ficou demonstrado nos pa-
rgrafos anteriores.
         inegvel que o Estado e as partes esto, no processo, interligados
por uma srie muito grande e significativa de liames jurdicos, sendo
titulares de situaes jurdicas em virtude das quais se exige de cada um
deles a prtica de certos atos do procedimento ou lhes permite o
ordenamento jurdico essa prtica; e a relao jurdica  exatamente o
nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos,
faculdades, e os correspondentes deveres, obriges, sujeies, nus.
Atravs da relao jurdica, o direito regula no s os conflitos de inte-
resses entre as pessoas, mas tambm a cooperao que estas devem de-
senvolver em benefcio de determinado objetivo comum.
        So relaes jurdicas, por exemplo, o nexo existente entre credor
e devedor e tambm o que interliga os membros de uma sociedade an-
nima. O processo tambm, como complexa ligao jurdica entre os sujei-
tos que nele desenvolvem atividades,  em si mesmo uma relao jurdi-
ca (relao jurdica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresen-
ta-se composta de inmeras posies jurdicas ativas e passivas de cada
um dos seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeio, nus.
        Poderes e faculdades so posies jurdicas ativas, corresponden-
tes  permisso (pelo ordenamento) de certas atividades. O que os distin-
gue  que, enquanto faculdade  a conduta permitida que se exaure na
esfera jurdica do prprio agente, o poder se resolve numa atividade que
vir a determinar modificaes na esfera jurdica alheia (criando novas
posies jurdicas). Assim, p. ex., o juiz tem o poder de determinar o
comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a
ter o dever de comparecimento; as partes tm a faculdade de formular
perguntas a serem dirigidas s testemunhas pelo juiz.
        Sujeio e deveres so posies jurdicas passivas. Dever, contra-
posto de poder,  a exigncia de uma conduta; sujeio, a impossibilidade
de evitar uma atividade alheia ou a situao criada por ela (ato de autori-
dade). H tambm os nus, que tambm so faculdades: "nus  uma
faculdade cujo exerccio  necessrio para a realizao de um interesse".
        A teoria dominante afirma a existncia de obrigaes e direitos sub-
jetivos de natureza processual (entre eles, a prpria ao). A negao dessa
existncia funda-se na alegao de que, no havendo conflito de interesses
entre quem pede o servio jurisdicional (autor da demanda) e o Estado-
juiz, o qual tem at interesse em prest-lo, no se pode falar em direito do
primeiro e obrigao do segundo (direito subjetivo  considerado, nessa
linha de pensamento, uma posio de vantagem de uma pessoa sobre outra,
ditada pela lei, e referente a um bem que  objeto de conflito de interesses);
argumenta-se tambm que seria inconcebvel um direito do Estado contra o
prprio Estado, o que havia de ser reconhecido no caso da chamada "ao
pblica" - civil ou penal (Ministrio Pblico). Os que dizem ser a ao
um direito pblico subjetivo (e, por extenso, afirmam a existncia de di-
reitos e obrigaes de natureza processual) partem, naturalmente, de con-
cepes diferentes sobre o direito subjetivo: basta no lig-lo necessaria-
mente  ocorrncia de um conflito de interesses, para que desaparea o
bice consistente na inexistncia de conflito entre o autor e o Estado.
        A aceitao da teoria da relao jurdica processual, todavia, no sig-
nifica afirmar, como foi feito desde o aparecimento desta, que o processo
seja a prpria relao processual, isto , que processo e relao processual
sejam expresses sinnimas. Como j ficou indicado acima, o processo 
uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que
lhe do corpo e da relao entre eles (procedimento) e igualmente sob o
aspecto das relaes entre os seus sujeitos (relao processual): a observa-
o do fenmeno processo mostra que, se ele no pode ser confundido com
o mero procedimento (como fazia a doutrina antiga), tambm no se exaure
no conceito puro e simples de relao jurdica processual.
        Essa observao faz notar que ele vai caminhando do ponto inicial
(petio inicial) ao ponto de chegada (sentena de mrito, no processo
de conhecimento; provimento de satisfao do credor, na execuo),
atravs de uma sucesso de posies jurdicas que se substituem
gradativamente ,graas  ocorrncia de fatos e atos processuais pratica-
dos com obedincia aos requisitos formais estabelecidos em lei e guar-
dando entre si determinada ordem de sucesso.
        O processo  a sntese dessa relao jurdica progressiva (relao pro-
cessual) e da srie de fatos que determinam a sua progresso (procedimen-
to). A sua dialtica reside no funcionamento conjugado dessas posies
jurdicas e desses atos e fatos, pois o que acontece na experincia concreta
do processo  que de um fato nasce sempre uma posio jurdica, com fun-
damento na qual outro ato do processo  praticado, nascendo da nova posi-
o jurdica, a qual por sua vez enseja novo ato, e assim at ao final do
procedimento. Cada ato processual, isto , cada anel da cadeia que  o pro-
cedimento, realiza-se no exerccio de um poder ou faculdade, ou para o
desencargo de um nus ou de um dever, o que significa que  a relao
jurdica que d razo de ser ao procedimento; por sua vez, cada poder, fa-
culdade, nus, dever, s tem sentido enquanto tende a favorecer a produo
de fatos que possibilitaro a consecuo do objetivo final do processo.
        A teoria da relao processual, que surgiu com vistas ao processo
civil e na teoria deste foi desenvolvida, discutida e consolidada, tem
igual validade para o direito processual penal ou o trabalhista. No cam-
po do processo penal, afirma-se at que o seu reconhecimento atende a
razes de convenincia poltica, pois a afirmao de que h uma relao
jurdica entre o Estado-juiz, o rgo da acusao e o acusado (ao qual se
atribuem poderes e faculdades de natureza processual) significa a nega-
o da antiga idia de que este  mero objeto do processo, submetido s
atividades estatais persecutrias.
        As idias liberais e humanitrias que inspiraram a obra de Beccaria
(Dos delitos e das penas, 1554) esto presentes em todas as Constitui-
es e declaraes de direitos do mundo moderno, a) conferindo ao acu-
sado o direito  defesa ampla e ao julgamento pelo seu juiz natural e
mediante processo contraditrio (isto , no qual ambas as partes tenham
cincia dos atos praticados e possibilidade de contrari-los, estabelecen-
do verdadeiro dilogo com o juiz), b) vedando a priso que no seja em
flagrante delito ou realizada por ordem escrita da autoridade competente,
c) estabelecendo a prescrio de inocncia do acusado, e d) garantindo
tudo isso atravs do instituto do habeas-corpus (v. Const., art. 5, incs.
XXXVII, LV, LXI e LXVIII). No estabelecimento desses direitos e garantias por
via constitucional est a exigncia de que o processo-crime configure
efetivamente uma relao jurdica processual entre o juiz, o rgo do
Ministrio Pblico e o acusado.

176. o processo como procedimento em contraditrio
        Em tempos mais recentes, na Itlia surgiu o novo pensamento de
Elio Fazzalari, repudiando a insero da relao jurdica processual no
conceito de processo. Fala do "mdulo processual" representado pelo
procedimento realizado em contraditrio e prope que, no lugar daque-
la, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura 
participao, que  constitucionalmente garantida.
        Na realidade, a presena da relao jurdico-processual no processo
 a projeo jurdica e instrumentao tcnica da exigncia poltico-cons-
titucional do contraditrio. Terem as partes poderes e faculdades no pro-
cesso, ao lado de deveres, nus e sujeio, significa, de um lado, estarem
envolvidas numa relao jurdica; de outro, significa que o processo 
realizado em contraditrio. No h qualquer incompatibilidade entre es-
sas duas facetas da mesma realidade; o que ficou dito no fim do tpico
precedente (direitos e garantias constitucionais como sinal da exigncia
de que o processo contenha uma relao jurdica entre seus sujeitos)  a
confirmao de que os preceitos poltico-liberais ditados a nvel constitu-
cional necessitam de instrumentao jurdica na tcnica do processo.
         lcito dizer, pois, que o processo  o procedimento realizado
mediante o desenvolvimento da relao entre seus sujeitos, presente o
contraditrio. Ao garantir a observncia do contraditrio a todos os "li-
tigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em ge-
ral", est a Constituio (art. 5, inc. LV) formulando a solene exigncia
poltica de que a preparao de sentenas e demais provimentos estatais
se faa mediante o desenvolvimento da relao jurdica processual.

177. legitimao pelo procedimento e pelo contraditrio
        Investigaes sociolgicas e scio-polticas sobre o processo leva-
ram a doutrina a afirmar que a observncia do procedimento constitui
fator de legitimao do ato imperativo proferido a final pelo juiz (provi-
mento jurisdicional, esp. sentena de mrito). Como o juiz no decide
sobre negcios seus, mas para outrem, valendo-se do poder estatal e no
da autonomia da vontade (libder de auto-regulao de interesses, aplic-
vel aos negcios jurdicos),  compreensvel a exigncia de legalidade
no processo, para que o material preparatrio do julgamento final seja
recolhido e elaborado segundo regras conhecidas de todos. Essa idia 
uma projeo da garantia constitucional do devido processo legal (v.
supra, n. 36).
        Por outro lado, s tem sentido essa preocupao pela legalidade na
medida em que a observncia do procedimento constitua meio para a
efetividade do contraditrio no processo. E assegurando s partes os
caminhos para participar e meios de exigir a devida participao do juiz
em dilogo que o procedimento estabelecido em lei recebe sua prpria
legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento
final a legitimidade de que ele necessita.
        Essas consideraes~ correspondem  reabilitao do procedimento
na teoria processual, especialmente mediante seu retorno ao conceito de
processo, do qual estivera banido desde quando formulada a teoria da rela-
o jurdica.

178. relao jurdica processual e relao material
        Como j foi dito, a doutrina da relao jurdica processual afirmou
que por trs aspectos esta se distingue da relao de direito substancial:
a) pelos seus sujeitos; b) pelo seu objeto; c) pelos seus pressupostos.
Depois a doutrina haveria de desenvolver essa idia, o que no foi feito
sem vacilaes e polmicas, mas so esses seguramente os pontos que
demonstram a autonomia da relao jurdica processual.

179. sujeitos da relao jurdica processual
        So trs os sujeitos principais da relao jurdico-processual, a sa-
ber: Estado, demandante e demandado.  de tempos remotos a assertiva
de que judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei -,
entrevendo-se a a idia da relao jurdica processual. O que concorre
para dar a esta uma identidade prpria e distingui-la da relao material
no  s a presena do Estado-juiz mas sobretudo a sua presena na
condio de sujeito exercente do poder (jurisdio). Correlativamente,
as partes figuram na relao processual em situao de sujeio ao juiz.
No binmio poder-sujeio  que reside a principal caracterstica da
relao jurdica processual, do ponto-de-vista subjetivo.
        Assim, apenas por comodidade de linguagem ser lcito dizer que
o juiz  sujeito do processo, pois ele , na realidade, mero agente de um
dos sujeitos, que  o Estado. E esse sujeito no participa do jogo de
interesses contrapostos, mas comanda toda a atividade processual, dis-
tinguindo-se das partes por ser necessariamente desinteressado (no sen-
tido jurdico) e portanto imparcial.
        No h acordo na doutrina quanto  configurao da relao jurdi-
ca processual. Em sua formulao originria, a teoria desta a apresentava
como uma figura triangular afirmando que h posies jurdicas proces-
suais que interligam autor e Estado, Estado e ru, ru e autor. Outros
houve, que lhe deram configurao angular, dizendo que h posies
jurdicas processuais ligando autor e Estado e, de outra parte, Estado e
ru; esses autores negam que haja contato direto entre autor e ru. Na
doutrina brasileira predomina a idia da figura triangular; sendo argu-
mentos dos autores que a sustentam: a) as partes tm o dever de lealdade
recproca; b) a parte vencida tem a obrigao de reembolsar  vencedora
as custas despendidas; c) podem as partes convencionar entre si a suspen-
so do processo (CPC, art. 265, II). Todos esses argumentos recebem
impugnao dos seguidores da teoria angularista, mas a verdade  que
no h grande interesse, nem prtico nem terico, na soluo da disputa.
O importante, e isso  pacfico,  que a relao jurdica processual tem
uma configurao trplice (Estado, autor e ru). A propsito, j se disse
tambm que ela  uma figura meramente linear, caracterizando apenas
relaes entre autor e ru (sem meno ao Estado-juiz). Essa teoria, sim,
 inaceitvel, pois despreza a autoridade do juiz, que exerce no processo
o poder jurisdicional, e, afinal de contas, ela est a trair uma concepo
privatista da ao, como direito voltado contra o adversrio.
        Antes da citao do demandado h no processo uma relao proces-
sual linear; tendo como figurantes o demandante e o Estado. Proposta a
ao atravs do ajuizamento da petio inicial (CPC, art. 263) ou da denn-
cia ou queixa-crime (CPP, art. 41), nasce j para o Estado-juiz um dever de
natureza processual (dever de despachar); se a inicial  indeferida, tem o
autor a faculdade (processual) de recorrer aos tribunais (CPC, art. 513;
CPP, art. 581, inc. I). Pois tudo isso  processo e a j esto algumas das
posies jurdicas que caracterizam a relao jurdica processual.
        No prximo captulo ser estudada com maior aproximao a posi-
o de cada um dos sujeitos processuais mais importantes. Aqui, cumpre
frisar dois pontos muito importantes, como corolrios do que acaba de ser
dito: a) o juiz no est no processo em nome prprio, como pessoa fsica,
mas na condio de rgo do Estado, sendo o agente atravs do qual essa
pessoa jurdica realiza atos no processo; b) o prprio Estado, personifica-
do no juiz, no se coloca em p de igualdade com as partes nem atua na
defesa de interesses seus, em conflito com quem quer que seja: ele exerce
o poder, em benefcio geral e no cumprimento da sua funo de pacificar
pessoas em conflito e fazer justia (tal  a jurisdio).

180. objeto da relao processual
        Toda relao jurdica constitui, de alguma forma, o regulamento da
conduta das pessoas com referncia a determinado bem. O bem que
constitui objeto das relaes jurdicas substanciais (primrias)  o bem
da vida, ou seja, o prprio objeto dos interesses em conflito (uma impor-
tncia em dinheiro, um imvel etc.). O objeto da relao jurdica pro-
cessual (secundria), diferentemente,  o servio jurisdicional que o
Estado tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento
final em cada processo (esp. sentena de mrito).
        Por isso mesmo  que se trata de uma relao secundria, pois tem
como objeto um bem que guarda relao de instrumentalidade para com
aquilo que, afinal de contas,  o que deseja o autor demandar, e que  o
objeto da relao de direito material. O provimento jurisdicional prepara-
do durante todo o curso do processo  a sentena de mrito (no processo
de conhecimento) ou o provimento satisfativo do direito do credor (no
processo de execuo forada civil).
        No se cuidou, neste pargrafo, do Streitgegenstand, que  o obje-
to do processo da doutrina alem (ou "objeto litigioso", segundo al-
guns). O objeto do processo, nesse sentido,  o mrito da causa, que
coincide com a pretenso trazida pelo demandante para ser apreciada
pelo juiz - ou seja, a exigncia de subordinao do interesse alheio ao
prprio.

181. pressupostos da relao processual (pressupostos processuais)
        O art. 82 do Cdigo Civil, que dita norma de teoria geral do direito,
d como requisitos para a validade do ato jurdico em geral a capacidade
do agente, a licitude do objeto e a observncia das exigncias legais
quanto  forma. Porm, desde quando se viu com clareza a relao jur-
dica que h no processo (relao jurdica processual), bem como a auto-
nomia dessa relao perante a de direito material, estava aberto o cami-
nho para se chegar tambm  percepo de que ela est sujeita a certos
requisitos e de que esses requisitos no so os mesmos exigidos para os
atos jurdicos em geral, nem para os atos privados em especial. Trata-se
dos pressupostos processuais, que so requisitos para a constituio de
uma relao processual vlida (ou seja, com viabilidade para se desen-
volver regularmente - v. CPC, art. 267, IV).
        A doutrina falava inicialmente em requisitos sem os quais no che-
ga a nascer a prpria relao processual (sem cogitar de sua validade).
Depois evoluiu para a idia de que no se trata de constatao da pura
existncia da relao processual, mas da regularidade desta perante o
direito: sem os pressupostos ela pode nascer, mas ser invlida ( vlida,
porm, a manifestao do juiz que, nesse processo viciado, declara a
inexistncia dos pressupostos).
        Assim sendo, so pressupostos processuais: a) uma demanda regu-
larmente formulada (CPC, art. 2; CPP, art. 24); b) a capacidade de
quem a formula; c) a investidura do destinatrio da demanda, ou seja, a
qualidade de juiz. A doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos
nesta frmula: uma correta propositura da ao, feita perante uma auto-
ridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juzo.
        A exposio acima corresponde  tendncia mais restritiva entre
as que a doutrina apresenta sobre os pressupostos processuais. Mas h,
inclusive na doutrina brasileira, uma tendncia oposta, ou seja, no sen-
tido de ampliar demasiadamente o elenco dos pressupostos. Segundo
essa tendncia, eles se classificariam em: I - objetivos; II - subjetivos. Os
objetivos seriam: a) intrnsecos (regularidade procedimental, existncia
da citao); b) extrnsecos (ausncia de impedimentos, como coisa
julgada, litispendncia, compromisso). Os subjetivos seriam: a) refe-
rentes ao juiz (investidura, competncia, imparcialidade); b) referentes
s partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo, capaci-
dade postulatria).
        Os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de
admissibilidade do provimento jurisdicional. No processo de conhe-
cimento, a sentena de mrito s poder ser dada (no importando
ainda se favorvel ou desfavorvel) se estiverem presentes esses re-
quisitos gerais.
        Diferentemente da alem, a doutrina brasileira distingue com niti-
dez as condies da ao (v. supra, n. 158) e os pressupostos proces-
suais, incluindo ambos na categoria mais ampla dos "pressupostos de
admissibilidade do julgamento do mrito".

182. caractersticas da relao processual
        A relao jurdica processual apresenta ainda certas caractersticas
que, embora no lhe sejam privativas, em seu conjunto tambm servem
para distingui-la. Delas, ainda que mediante leves acenos, j se falou
nos pargrafos precedentes; agora sero expostas, cada uma de per si.
Trata-se da complexidade, da progressividade, da unidade, do seu car-
ter trplice, de sua natureza pblica.
        Complexidade - Existem relaes jurdicas simples e outras com-
plexas, segundo impliquem a existncia de uma s posio jurdica ativa
e uma passiva, ou uma pluralidade destas ou daquelas. Pois a relao
jurdica processual, como j se viu, apresenta-se como a soma de uma
srie de posies jurdicas ativas e passivas, derivando da o seu carter
complexo.
        Progressividade (continuidade, dinamismo) - Nas relaes ju-
rdicas simples a ocorrncia de determinado fato jurdico (extintivo)
dissolve a relao, como, por exemplo, o pagamento dissolve a rela-
o de mtuo. Nas complexas, ou acumulam-se desde logo diversas
posies jurdicas (status, relaes entre cnjuges ou entre scios,
contratos pluri-obrigacionais) ou ento passa-se de posio em posi-
o, pela ocorrncia de fatos juridicamente relevantes (da o carter
de dinamismo). No processo, como j se disse, ocorrem atos e fatos
jurdicos que conduzem de uma posio jurdica a outra, ao longo de
todo o arco do procedimento.
        Unidade - Todos os atos do processo e todas essas posies jur-
dicas so coordenados a um objetivo comum, que  a emisso de um ato
estatal imperativo (o provimento jurisdicional): o processo se instaura e
todo ele  feito com vistas a esse resultado final. Isso nos permite ver, na
pluralidade das posies jurdicas que se sucedem, a unidade de uma
relao processual, de um processo s: une-as a idia do fim comum
(unidade teleolgica).
        Contrariando essa idia, pretendeu-se identificar no processo no
        uma, seno muitas relaes processuais, considerando tais o que, na
realidade, melhor se adapta ao conceito de posies jurdicas proces-
suais.
        Carter trplice - Trata-se daquela caracterstica, j explicada,
        consistente na existncia de trs sujeitos (Estado, autor, ru - v. supra,
n.        179).
        Natureza pblica - Desde que o juiz, no processo, no  sujeito
em nome prprio, porm rgo atravs do qual age o prprio Estado; e
desde que o Estado-juiz no vem ao processo em disputa com as partes
sobre algum bem, nem tem com estas qualquer conflito de interesses,
mas exerce sobre elas a sua autoridade soberana - ento a relao entre
ele e estas  tipicamente uma relao de direito pblico (as relaes de
direito pblico, como se sabe, so aquelas que se caracterizam pelo
desequilbrio entre as posies dos seus sujeitos, um dos quais  o Esta-
do na sua condio de ente soberano).
        A relao processual  de direito pblico, ainda que seja privada a
relao substancial controvertida: assim, tanto  pblica a relao proces-
sual penal como a trabalhista ou a civil, ainda que, com referncia parti-
cular a esta, a pretenso deduzida seja de carter privado (obrigaes,
coisas etc.).

183. autonomia da relao processual
        Do exposto j se conclui que a relao jurdica processual independe,
para ter validade, da existncia da relao de direito substancial contro-
vertida. Instaurado o processo, sua validade vai depender de requisitos
prprios, pouco importando que esta exista ou no.
        E tanto isso  verdade, que existem sentenas que julgam improce-
dente a ao intentada, sendo indubitavelmente atos processuais vlidos,
vlida manifestao do poder jurisdicional, e sendo aptas a passar em
julgado.

184. incio e fim do processo
        Cada processo, em concreto, tem incio quando o primeiro ato pro-
cessual  praticado (CPC, art. 263; CPP, arts. 24 e 29; CLT, art. 840, 
1 e 2).
        No regime do Cdigo de Processo Civil anterior teve-se a impres-
so, em virtude da dico dos arts. 196 e 292, de que o processo teria
incio com a citao vlida; no entanto, a doutrina logo repudiou tal en-
tendimento, criticando a m redao da lei. O Cdigo vigente diz expres-
samente que "considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial
seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais
de uma vara" (art. 263).
        O fim do processo ocorre ordinariamente quando  emitido o pro-
vimento jurisdicional invocado (no processo de conhecimento, senten-
a passada em julgado; no de execuo, provimento satisfativo do direi-
to do exeqente).
        Anormalmente, termina o processo civil tambm, muitas vezes sem
percorrer todo o arco do procedimento, quando ocorrem certos fatos ex-
cepcionais, previstos nos arts. 267 e 269 do Cdigo (com ou sem julga-
mento do mrito).
        No sistema bastante moderno do Cdigo de Processo Civil fala-se
em formao e extino do processo, para designar-lhe o incio e o fim
(arts. 262-263 e 267-269). A extino d-se com ou sem julgamento do
mrito.
        O processo penal por ao pblica apenas se extingue sem o julga-
mento do mrito se a denncia for indeferida (CPP, art. 43), em virtude
das regras da indisponibilidade da ao penal pblica (CPP, arts. 25 e
42); mas pode terminar sem ter percorrido todo o procedimento, se ocor-
rer uma causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 61 do Cdigo
de Processo Penal (h, porm, julgamento de mrito, no reconhecimento
da extino do eventual jus punitionis). J o processo-crime por ao de
iniciativa privada pode terminar anomalamente sem julgamento de mri-
to (CPP, art. 60, perempo da ao penal).
        O processo trabalhista extingue-se sem julgamento do mrito se o
reclamante, notificado, deixar de comparecer  audincia de conciliao
e julgamento (CLT, art. 844).

bibliografia
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CAPTULO 31 - SUJEITOS DO PROCESSO

185. generalidades
        Sendo um instrumento para a resoluo imparcial dos conflitos que
se verificam na vida social, o processo apresenta, necessariamente, pelo
menos trs sujeitos: o autor e o ru, nos plos contrastantes da relao
processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito imparcial, o juiz,
representando o interesse coletivo orientado para a justa resoluo do
litgio. Da a conhecida definio do processo, j referida, como actus
trium personarum: judicis, actoris et rei.
        Essa clssica definio, contudo, contm um quadro extrema-
mente simplificado, que no esgota a realidade atinente aos sujeitos
que atuam no processo, merecendo ser realados os seguintes pon-
tos: a) alm do juiz, do autor e do ru, so tambm indispensveis os
rgos auxiliares da Justia, como sujeitos atuantes no processo; b)
os juzes podem suceder-se funcionalmente no processo, ou integrar
rgos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais sub-
jetivamente complexos - o que confirma que ele prprio no  su-
jeito processual, nem o  sempre em carter singular; c) pode haver
pluralidade de autores (litisconsrcio ativo), de rus (litisconsrcio
passivo), ou de autores e rus simultaneamente (litisconsrcio misto
ou recproco), alm da interveno de terceiros em processo penden-
te, com a conseqente maior complexidade do processo; d)  indis-
pensvel tambm a participao do advogado, uma vez que as par-
tes, no o sendo, so legalmente proibidas de postular judicialmente
por seus direitos.
        Em resumo: aquela configurao subjetiva trplice representa so-
mente um esquema mnimo e simplificado, que clama por esclarecimen-
tos e complementaes.

186. o juiz
        Como sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para
dirimir a lide, o juiz se coloca super et inter partes. Sua superior virtude,
exigida legalmente e cercada de cuidados constitucionais destinados a
resguard-la,  a imparcialidade. A qualidade de terceiro estranho ao
conflito em causa  essencial  condio de juiz.
        Como a jurisdio  funo estatal e o seu exerccio dever do Esta-
do, no pode o juiz eximir-se de atuar no processo, desde que tenha sido
adequadamente provocado: no direito moderno no se admite que o juiz
lave as mos e pronuncie o non liquet diante de uma causa incmoda ou
complexa, porque tal conduta importaria em evidente denegao de jus-
tia e violao da garantia constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional (Const., art. 5, inc. XXXV, e CPC, art. 126).
        Com o objetivo de dar ao juiz as necessrias condies para o desem-
penho de suas funes, o direito lhe atribui determinados poderes a serem
exercidos no processo, ou por ocasio dele. Tais poderes agrupam-se em
duas categorias principais: a) poderes administrativos ou de polcia, que se
exercem por ocasio do processo, a fim de evitar a sua perturbao e de
assegurar a ordem e decoro que devem envolv-lo; e b)poderes jurisdicionais,
que se desenvolvem no prprio processo, subdividindo-se em poderes
meios (abrangendo os ordinatrios, que dizem respeito ao simples andamento
processual, e os instrutrios, que se referem  formao do convencimento
do juiz) e poderes-fins (que compreendem os decisrios e os de execuo).
        O juiz tem tambm deveres no processo. Todos os poderes de que
dispe caracterizam-se como poderes-deveres, uma vez que no lhe so
conferidos para a defesa de interesses seus, ou do prprio Estado, mas
como instrumento para a prestao de um servio  comunidade e parti-
cularmente aos litigantes. No s o dever de sentenciar ele tem (v. logo
acima), mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem legal
estabelecida (devido processo legal), propiciando s partes todas as opor-
tunidades de participao a que tm direito e dialogando amplamente com
elas mediante despachos e decises to prontas quanto possvel e motiva-
o das decises em geral (garantia constitucional do contraditrio).

187. autor e ru
        Autor e ru so os principais sujeitos parciais do processo, sem os
quais no se completa a relao jurdica processual. Se todo processo se
destina a produzir um resultado (provimento jurisdicional) influente na
esfera jurdica de pelo menos duas pessoas (partes),  indispensvel que
a preparao desse resultado seja feita na presena e mediante a possvel
participao desses sujeitos interessados.
        Autor  aquele que deduz em juzo uma pretenso (qui res in
iudicium deducit); e ru, aquele em face de quem aquela pretenso 
deduzida (is contra quem res in iudicium deducitur).
        Fala-se aqui em autor e ru, como de resto  usual na doutrina,
embora tais vocbulos s sejam adequados para designar os sujeitos
parciais principais do processo de conhecimento e cautelar. Na execu-
o, tm-se exequente e executado - ou, como prefere o Cdigo de
Processo Civil, "credor e devedor". Os nomes genricos, capazes de
designar todas essas situaes (partes do processo de conhecimento,
executivo ou cautelar), so demandante e demandado (aquele que
apresenta uma demanda em juzo e aquele com relao ao qual foi
feito o pedido).
        As posies do demandante e do demandado no processo so dis-
ciplinadas de acordo com trs princpios bsicos: a) o princpio da
dualidade das partes, segundo o qual  inadmissvel um processo sem
que haja pelo menos dois sujeitos em posies processuais contrrias,
pois ningum pode litigar consigo mesmo; b) o princpio da igualdade
das partes, que lhes assegura paridade de tratamento processual, sem
prejuzo de certas vantagens atribudas especialmente a cada uma de-
las, em vista exatamente de sua posio no processo; e c) o princpio
do contraditrio, que garante s partes a cincia dos atos e termos do
processo, com a possibilidade de impugn-los e com isso estabelecer
autntico dilogo com o juiz.
        No processo penal a figura do autor cabe ordinariamente ao
Ministrio Pblico, figurando na posio de ru o acusado da prti-
ca da ofensa criminal (modernamente prefere-se dizer acusado, em
vez de ru). Nos casos de ao penal de iniciativa privada  autor o
ofendido.

188. litisconsrcio
        O litisconsrcio  um fenmeno de pluralidade de pessoas, em um
s ou em ambos os plos conflitantes da relao jurdica processual
(isto , ele constitui fenmeno de pluralidade de sujeitos parciais princi-
pais do processo).
        A disciplina legal do litisconsrcio apresenta dois aspectos princi-
pais: o primeiro diz respeito  sua constituio,  sua admissibilidade e
at  sua eventual necessidade (CPP, art. 48; CPC, arts. 46 e 47); o se-
gundo  atinente s relaes entre os litisconsortes, uma vez constitudo
o litisconsrcio (CPP, art. 580; CPC, arts. 48 e 49). H casos de
litisconsrcio necessrio, ou seja, indispensvel sob pena de nulidade
do processo e da sentena, ou mesmo de total ineficcia desta; e casos
de litisconsrcio unitrio, em que os litisconsortes devem receber trata-
mentos homogneos. O litisconsrcio necessrio pode ser tambm uni-
trio e o unitrio pode ser tambm necessrio, mas essa relao no 
constante e pode ocorrer (a) litisconsrcio necessrio no-unitrio (co-
mum), ou (b) litisconsrcio unitrio no-necessrio (facultativo).

189. interveno de terceiro
        H situaes em que, embora j integrada a relao processual se-
gundo seu esquema subjetivo mnimo (juiz-autor-ru), a lei permite ou
reclama o ingresso de terceiro no processo, seja em substituio a uma
das partes, seja em acrscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente
aquela relao. As modalidades de interveno de terceiro reconhecidas
no direito positivo so heterogneas e dspares, pouco tendo em comum
alm da entrada de terceiro no processo pendente entre outras pessoas.

190. o advogado
        A noo de processo (v. supra, n. 177) importa na idia do contra-
ditrio, como indispensvel fator de participao na formao do mate-
rial com base em que a causa ser definida afinal pelo juiz; e a garantia
constitucional do contraditrio exige, para atuar na sua plenitude, que
seja franqueada s partes a ampla discusso da causa, de modo que haja
a maior contribuio dos litigantes para o acerto das decises. Mas isso
somente pode ocorrer quando os litigantes estiverem representados em
juzo por advogados, isto , por pessoas que, em virtude de sua condio
de estranhos ao conflito e do seu conhecimento do direito, estejam em
condies psicolgicas e intelectuais de colaborar para que o processo
atinja sua finalidade de eliminar conflitos e controvrsias com realiza-
o da justia. A serenidade e os conhecimentos tcnicos so as razes
que legitimam a participao do advogado na defesa das partes.
        Eis por que a Constituio declara que "o advogado  indispens-
vel  administrao da justia" (art. 133 - v. tb. Est. Advoc., art. 2, e
supra, n. 129).  por isso tambm que, como est na lei, apesar de ser
privada a sua atividade profissional,  servio pblico o que ele presta
(art. 2,  1 cit.) - como funo essencial  justia e ao lado do Minis-
trio Pblico e dos membros das defensorias e representaes judiciais
dos rgos pblicos (Const., art. 127 ss.).
        Em princpio, pois, dada a regra constitucional da indispensabilidade
do advogado, os litigantes somente podem estar em juzo atravs da
representao de seus advogados.
        Em processo civil admite-se que a parte postule em causa prpria
apenas e to-somente quando tiver habilitao legal ou, no atendo, no caso
de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver
(CPC, art. 36).
        No processo penal exigncia de advogado se refora, tendo lugar
mesmo na hiptese de revelia do ru e no se admitindo sequer a renncia
 defesa, pois esta  de interesse pblico, como garantia da boa administra-
o da justia. Assim, "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido,
ser processado ou julgado sem defensor" (CPP, art. 261). No se conside-
ra observada a garantia constitucional de "ampla defesa" (Const., art. 5,
inc. LV) quando o acusado no tiver sido defendido por advogado, sendo
ainda indefeso quando a defesa tcnica no for satisfatria (CPP, art. 497,
inc. V, aplicvel a todos os procedimentos).
        Tal  a importncia da funo do advogado no processo, que a con-
cesso de assistncia judiciria aos necessitados foi erigida em garantia
constitucional (Const., art. 5, inc. LXXIV). A assistncia judiciria faz
parte do conceito mais amplo da assistncia jurdica, hoje contemplada
no texto constitucional. Para efetividade da garantia, a Constituio ins-
tituiu tambm a Defensoria Pblica como "instituio essencial  fun-
o jurisdicional" (art. 134 - v. supra, n. 130). E constitui infrao
disciplinar do advogado, segundo o Estatuto da Advocacia, "recusar-se
a prestar, sem justo motivo, assistncia judiciria, quando nomeado em
virtude de impossibilidade da Defensoria Pblica" (art. 34, inc. XII).
        A Lei dos Juizados Especiais no  to exigente quanto os Cdigos de
Processo no tocante ao patrocnio por advogado.  indispensvel a desig-
nao de defensor para funcionar junto ao Juizado, como condio para a
prpria instalao deste (art. 56), e nos recursos o patrocnio  exigi do (art.
41,  2), sendo que uma das partes pode exigir o patrocnio quando a outra
estiver representada por advogado ou for uma empresa (art. 9,  1). Em
princpio, o patrocnio por advogado  somente permitido e no exigido
quando a causa tiver valor at vinte salrios mnimos; mas  exigido quando
tiver valor mais alto (art. 9, caput).
        Questo anloga existe quanto ao processo perante a Justia do Tra-
balho. A Consolidao das Leis do Trabalho dispensa o patrocnio (art.
791). Tambm essa  uma questo ainda aberta, sem soluo definitiva na
doutrina ou jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal suspendeu a vi-
gncia do art. 1, inc. I, do Estatuto da Advocacia, que inclui entre as
atividades privativas da advocacia "a postulao a qualquer rgo do Po-
der Judicirio e aos Juizados Especiais".

191. Ministrio Pblico
        Ocorrendo as razes de ordem pblica j antes referidas (supra, n.
122), a lei confere legitimao ao Ministrio Pblico para oficiar no
processo, seja criminal ou civil. E, participando do processo como su-
jeito que postula, requer provas e as produz, arrazoa e at recorre (cfr
CPC, arts. 83 e 499,  2), o Ministrio Pblico assume invariavelmente
a posio de parte (seja principal, seja secundria).
        A doutrina dominante, impressionada com a heterogeneidade das fun-
es exercidas pelo Ministrio Pblico no processo, nega que ele seja sempre
parte. Fala, assim, que ele ser, conforme o caso: a) parte; b) substituto
processual; c) representante de parte; d) parte adjunta; e) fiscal da lei.
        Conforme o caso, o Ministrio Pblico assume no processo a tute-
la do direito objetivo ou a defesa de uma pessoa; com base nessa distin-
o  que se pode fazer uma classificao cientificamente correta das
funes dos promotores e curadores do processo.
        Ele defende alguma pessoa em juzo (ligado, portanto, a um dos
interesses substanciais em causa e atuando parcialmente em seu favor):
a) como parte principal (autor, ru, substituto processual); b) como as-
sistente.
        Como parte principal, atua ordinariamente no processo-crime, ou
quando deduz no juzo acidentrio a pretenso do empregado, ou nas
reclamaes trabalhistas etc. Como assistente, nos processos-crimes ins-
taurados mediante queixa privada (CPP, arts. 29 e 564, inc. II), nas aes
acidentrias propostas atravs de advogado, ou quando atua na defesa de
incapazes (CPC, art. 82, inc. I).
        Ele vela pela estrita observncia do direito objetivo (como custos
legis, desvinculado de qualquer interesse substancial em causa, atuando
imparcialmente): a) propondo ao civil pblica (cfr Const., art. 129,
inc. III; LOMP, lei n. 8.625, de 12.2.93, art. 25, inc. IV); b) intervindo em
processos instaurados.
        So casos de ao civil pblica, entre muitos outros: a) a ao dire-
ta de inconstitucionalidade por conflito da lei ou ato normativo com a
Constituio Federal (Const., art. 102, inc. I, a, c/c art. 103, inc. VI); b) a
ao direta de inconstitucionalidade por conflito com as Constituies
estaduais (Const. Fed., art. 125,  2, c/c Const.-SP, arts. 74, inc. VI, e 90,
inc. III); c) a ao para tutela jurisdicional ao meio-ambiente, disciplinada
na Lei da Ao Civil Pblica (v. Const., art. 129, inc. III, lei n. 6938, de
31.8.81, e lei n. 7.347, de 24.7.85, esp. art. 5); d) as aes coletivas
institudas no Cdigo de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078, de 11.9.90,
art. 82, inc. I); e) a ao de nulidade de casamento (CC, art. 208, par. n.,
inc. II); f) ao de dissoluo de sociedade civil (dec.-lei n. 9.085, de
25.3.46).
        Na interveno como fiscal da lei o Ministrio Pblico oficia em
casos bem numerosos, como: a) causas em que h interesse de incapazes
(CPC, art. 82,I); b) causas de direito de famlia (CPC, art. 82, inc. II); c)
conflitos de competncia (CPC, art. 116, par. n.); d) usucapio (CPC,
art. 944); e) falncias e concordatas; f) mandados de segurana; g) feitos
relativos aos registros pblicos; h) em geral, quando a seu critrio ocorrer
razo de interesse pblico, evidenciada pela natureza da lide ou pela con-
dio das pessoas (CPC, art. 82, inc. III).
        Os casos de legitimidade para a ao civil pblica so exclusiva-
mente aqueles indicados na Constituio e em lei federal.A prpria Cons-
tituio exige a previso legal para cada caso (art. 129, inc. IX) e no se
admite a propositura de ao civil pblica fora dos casos previstos, que
so excepcionais e portanto de direito estrito.
        Para que efetivamente haja a participao do Ministrio Pblico ao
longo de todo o procedimento, a lei exige que aos seus rgos as
intimaes se faam sempre pessoalmente (CPC, art. 236,  2), sendo
maiores os prazos de que dispe no processo civil (CPC, art. 188). Nos
casos em que deve intervir obrigatoriamente, sua ausncia  motivo de
nulidade (CPC, arts. 84 e 246), sendo que nem mesmo a coisa julgada
sana esse vcio (CPC, art. 487, inc. III, a - ao rescisria, destinada a
infringir sentenas portadoras de certos vcios graves).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, caps. XXX-XXXIV.
Dinamarco, Litisconsrcio, nn. 3-5, pp. 6 ss.
Liebman, Manual de direito processual civil, I, nn. 24-70, pp. 55 ss.
Marques, Manual, I, cap. VII,  122, 23 e 27-30.
Tornaghi, Instituies de processo penal, I, pp. 364 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 369 ss.

CAPTULO 32 - PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUO E CAUTELAR

192. classificao dos processos
        Como j vimos, levando em conta a diversidade dos provimentos
        jurisdicionais a que o exerccio da ao pode conduzir, costuma a dou-
trina apresentar uma classificao das aes de acordo com o provimen-
to que constitui o pedido (supra, n. 161). E, como o instrumento atravs
do qual a jurisdio atua  o processo, tambm este toma nomes distin-
tos,  vista da natureza do provimento jurisdicional a que tende: proces-
so de conhecimento, processo de execuo e processo cautelar.
        Ao processo de conhecimento, ou declaratrio em sentido amplo,
quis-se contrapor o processo dispositivo (ou determinativo), em que, na
ausncia de norma material, a funo jurisdicional se exerce mediante
um juzo de eqidade.  o caso do art. 400 do Cdigo Civil ou do art. 868
da Consolidao das Leis do Trabalho, que permitiriam ao juiz concreti-
zar a norma em branco, criando e no declarando o direito. Mas, mesmo
aqui, o juiz limita-se a extrair do sistema jurdico a norma de eqidade
pertinente: a hiptese  semelhante  de lacuna de lei, onde ocorre a inte-
grao da norma com base na analogia e nos princpios gerais do direito.
Por outro lado, o fenmeno da discricionariedade outorgada ao juiz em
casos especiais no incide na classificao dos processos, pois o provi-
mento jurisdicional no deixaria de pertencer a uma das trs categorias
mencionadas.
        Ao lado da tripartio tradicional, um nmero cada vez maior de
autores coloca a ao mandamental, tendente a obter uma ordem judi-
cial (mandado) dirigido a outro rgo do Estado ou a particulares (essa
ltima hiptese vem hoje consagrada pelo art. 461,  5, CPC, introduzi-
do pela minirreforma de dezembro de 1994).
         o caso da sentena que concede mandado de segurana, ou da
proferida contra oficial do registro pblico para retificao de nome, ou
para o cumprimento especfico das obrigaes de fazer ou no fazer.
Para o descumprimento da ordem emanada pela sentena mandamental,
o ordenamento prev sanes de natureza material e processual, che-
gando at a eventual configurao do crime de desobedincia (com a
necessidade, para sua caracterizao, de processo criminal revestido de
todas as garantias do devido processo penal).
        Fala-se tambm na ao executiva lato sensu, para designar a ao
que tende a uma sentena de conhecimento bastante anloga 
condenatria, mas provida de uma especial eficcia consistente em legi-
timar a execuo sem necessidade de novo processo ("sentena executi-
va") - p.ex., aes possessrias, ao de despejo (v. infra, n. 201).
        Pode-se dizer que a classificao quntupla das aes - em oposi-
o  clssica tripartio - no obedece ao mesmo critrio por esta
adotado, que se funda na natureza peculiar da prestao jurisdicional
invocada (condenao), de modo que a sentena mandamental e a exe-
cutiva lato sensu poderiam ser reconduzidas  sentena condenatria.
Mas no h dvidas de que existem peculiaridades prprias para as duas
ltimas categorias, em contraposio  ao condenatria pura, porquanto
a ao mandamental e a executiva lato sensu no demandam processo
de execuo ex intervallo, uma vez que o mandamento da primeira e a
eficcia da segunda so atuados no prprio processo de conhecimento.

193. processo de conhecimento
        O processo de conhecimento (ou declaratrio em sentido amplo)
provoca o juzo, em seu sentido mais restrito e prprio: atravs de sua
instaurao, o rgo jurisdicional  chamado a julgar, declarando qual
das partes tem razo. Objeto do processo de conhecimento  a pretenso
ao provimento declaratrio denominado sentena de mrito.
        Essa sentena, coroando o processo de conhecimento, formula po-
sitiva ou negativamente a regra jurdica especial do caso concreto: con-
cluir pela procedncia, quando acolher a pretenso do autor; pela im-
procedncia, quando a rejeitar.
        Os processos de conhecimento tambm se subclassificam, de acor-
do com a natureza do provimento pretendido pelo autor, em trs catego-
rias: a) processo meramente declaratrio; b) processo condenatrio; c)
processo constitutivo.
        Todas as sentenas declaratrias em sentido amplo (sentenas de
mrito) contm a declarao da regra jurdica substancial concreta a
meramente declaratria limita-se  declarao, enquanto a condenatria,
alm de declarar, aplica a sano executiva; a constitutiva, alm de de-
clarar, modifica a relao jurdica substancial. A condenao e a consti-
tuio s se configuram quando as sentenas acolhem a pretenso do
autor, porque, se a rejeitam, so sentenas declaratrias negativas.

194. sentena meramente declaratria
        O processo meramente declaratrio visa apenas  declarao da
existncia ou inexistncia da relao jurdica; excepcionalmente, a lei
pode prever a declarao de meros fatos. A incerteza jurdica determina
ou pode determinar a ecloso de um conflito entre as pessoas; existe,
portanto, no estado de incerteza jurdica um conflito atual ou ao menos
o perigo de conflito. O provimento jurisdicional invocado exaure-se,
nessa hiptese, na deciso quanto  existncia ou  inexistncia da rela-
o jurdica.
        No processo civil a regra geral que estriba o pedido meramente
declaratrio  o art. 4 do Cdigo de Processo Civil, cujo inc. II indica a
nica possibilidade de mera declarao de um fato (falsidade documen-
tal). So exemplos especficos de sentenas civis meramente declaratrias
as proferidas no processo de usucapio (tendente a declarar a aquisio
da propriedade) ou de nulidade de ato jurdico. Outro caso: protestada
uma duplicata por falta de aceite, dirige-se ao juiz o suposto devedor,
dizendo que nada deve e pedindo uma sentena declaratria negativa da
existncia do dbito.
        No processo penal so exemplos de sentenas meramente
declaratrias a que concede o habeas corpus previsto no art. 648, inc. VII,
do Cdigo de Processo Penal (a qual declara a inexistncia da relao
jurdica consubstanciada no direito de punir) ou o habeas-corpus preven-
tivo (que declara o reconhecimento do direito de liberdade), bem como a
sentena que declara extinta a punibilidade (CPP, art. 61).
        A sentena meramente declaratria ser positiva ou negativa, con-
soante declare a existncia ou a inexistncia da relao jurdica. Senten-
as meramente declaratrias de natureza negativa so tambm todas as
que rejeitam o pedido do autor (com exceo da ao declaratria nega-
tiva, caso em que a rejeio tem contedo declaratrio positivo).
        Com a sentena, presta-se o provimento declaratrio invocado. Se
o autor quiser depois exigir a satisfao do direito que a sentena tornou
certo, dever propor nova ao, de natureza condenatria. A sentena
declaratria somente vale como preceito, tendo efeito normativo no que
concerne  existncia ou inexistncia da relao jurdica entre as partes.

195. sentena condenatria
        O processo condenatrio tende a uma sentena de condenao do
ru. Acolhendo a pretenso do autor, a deciso afirma a existncia do
direito e sua violao, aplicando a sano correspondente  inobservncia
da norma reguladora do conflito de interesses. Essa sano, que no se
confunde com a sano de direito material (medida de agravamento da
situao do obrigado inadimplente), consiste em possibilitar o acesso 
via processual da execuo forada: proferida a sentena condenatria,
passa a ser admissvel o processo de execuo, que antes no o era (non
est inchoandum ab executione). Em outras palavras,  a sentena
condenatria, entre as demais espcies de sentena, a nica que partici-
pa do estabelecimento, a favor do autor, de um novo direito de ao
(ao executiva, ou executria), que  o direito  tutela jurisdicional
executiva.
        Tanto no civil como no penal, o processo condenatrio , sem d-
vida, o mais freqente; no campo no-penal so condenatrios todos os
processos que visem a obter a imposio ao ru de uma prestao de
dar, fazer ou no-fazer (por isso, tais processos tambm se denominam
de prestao); na esfera penal, o processo condenatrio  a regra, de vez
que a pretenso do Estado configura normalmente pretenso punitiva,
ou condenatria (CP, arts. 102-107). , pois, tipicamente condenatria a
sentena criminal que impe ao ru a pena cominada pela lei em virtude
do ilcito penal cometido.

196. sentena constitutiva
        Pelo processo constitutivo chega-se  declarao peculiar a todas
as sentenas de mrito (provimentos jurisdicionais de conhecimento),
com o acrscimo da modificao de uma situao jurdica anterior, crian-
do-se uma nova. Chama-se, pois, processo constitutivo aquele que visa
a um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma
relao ou situao jurdica. E para que proceda  constituio,  modi-
ficao ou  desconstituio,  mister que antes a sentena declare que
ocorrem as condies legais que autorizam a isso.
        Portanto, mais uma vez se verifica ser o prprio ordenamento jur-
dico a condicionar o advento de um determinado efeito jurdico  sen-
tena. O efeito no existia antes da norma, mas estava nela previsto; em
outras palavras, no  a sentena que cria o direito, pois se limita a de-
clarar o direito preexistente, do qual derivam efeitos constitutivos, pre-
vistos no ordenamento jurdico.
        Existem sentenas constitutivas necessrias quando o ordenamento
jurdico s admite a constituio, modificao ou desconstituio do
estado ou relao jurdica por via jurisdicional ( o caso da anulao do
casamento); e sentenas constitutivas no-necessrias, para a produo
de certos efeitos jurdicos que tambm poderiam ser conseguidos
extrajudicialmente: p. ex., a resciso de contrato por inadimplemento, a
anulao dos atos jurdicos etc.
        Existem alguns estados ou relaes jurdicas, criados pelos indiv-
duos com ou sem interveno do Estado e que este considera indispon-
veis por sua importncia para a vida social; tais relaes ou estados no se
podem desfazer sem a interveno estatal (processos constitutivos neces-
srios, em que a lei constitui bice  satisfao voluntria). Outros estados
ou relaes jurdicas, ao contrrio, podem modificar-se ou desfazer-se por
fora do acordo das partes: somente quando este no se conseguir  que
ter lugar a interveno do rgo jurisdicional (processo constitutivo no-
necessrio, derivado da insatisfao voluntria da pretenso).
        No crime, so exemplos de processos constitutivos a reviso crimi-
nal (CPP, arts. 632 ss.) e o processo culminante no provimento que "con-
dena" o ru  pena de interdio de direitos (CP, art. 47).

196.a. sentena mandamental e sentena executiva "lato sensu"
        Como j dito (supra, n. 192), ao lado da sentena meramente
declaratria, constitutiva e condenatria, como desdobramento desta
ltima, existem sentenas mandamentais e executivas lato sensu, que se
distinguem da condenatria pura porque a atuao concreta do coman-
do da sentena no depende de um processo executivo ex intervallo.
        A ordem judicial da sentena mandamental e a eficcia prpria da
sentena executiva lato sensu no dependem, para sua concretizao, de
processo de execuo autnomo, como ocorre para a sentena con-
denatria pura.

197. efeitos da sentena
        Outro aspecto importante relativo ao processo de conhecimento 
o que consiste em determinar se a sentena produz efeitos jurdicos para
o futuro (ex nunc), ou se, ao contrrio, pode reportar-se ao passado (ex
tunc). O fato de s vezes a sentena atingir situaes anteriores a ela
prpria (CC, art. 158) no significa, todavia, que seja retroativa.Ao con-
trrio, a sentena tem efeitos retardados em relao  possibilidade de
autotutela imediata e  para corrigir esse retardamento que pode ter efei-
tos ex tunc.
        A regra geral  que as sentenas condenatrias e declaratrias produ-
zem efeitos ex tunc, enquanto a constitutiva s produz efeitos para o
futuro. Excepcionalmente, porm, a sentena condenatria pode ter efei-
tos ex nunc (como na ao de despejo, cuja sentena no projeta efeitos
pretritos) e, ainda excepcionalmente, algumas constitutivas tm efeitos
reportados  data da propositura (v.g., ao para a resciso de contrato por
inadimplemento).

198. coisa julgada
        A sentena no mais suscetvel de reforma por meio de recursos
transita em julgado, tornando-se imutvel dentro do processo. Configu-
ra-se a coisa julgada formal, pela qual a sentena, como ato daquele
processo, no poder ser reexaminada. E sua imutabilidade como ato
processual, provindo da precluso das impugnaes e dos recursos. A
coisa julgada formal representa a precluso mxima, ou seja, a extino
do direito ao processo (quele processo, o qual se extingue). O Estado
realizou o servio jurisdicional que se lhe requereu (julgando o mrito),
ou ao menos desenvolveu as atividades necessrias para declarar inad-
missvel o julgamento do mrito (sentena terminativa - v. infra, n.
214).
        A coisa julgada formal  pressuposto da coisa julgada material.
Enquanto a primeira torna imutvel dentro do processo o ato processual
sentena, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definitivamente
preclusos, a coisa julgada material torna imutveis os efeitos produzidos
por ela e lanados fora do processo. E a imutabilidade da sentena, no
mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em
virtude dela, nem o juiz pode voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem
o legislador a regular diferentemente a relao jurdica.
        Alguns autores no distinguem entre coisa julgada formal e
precluso, entendida aqui como a perda de faculdades processuais pelo
decurso do tempo. Mas na verdade a precluso  o antecedente, de que a
coisa julgada formal constitui o subseqente.
        Conforme lio da mais viva atualidade na doutrina, nem a coisa
julgada formal, nem a material, so efeitos da sentena, mas qualidades
da sentena e de seus efeitos, uma e outros tornados imutveis. A efic-
cia natural da sentena vale erga omnes, enquanto a autoridade da coi-
sa julgada somente existe entre as partes. S as sentenas de mrito, que
decidem a causa acolhendo ou rejeitando a pretenso do autor, produ-
zem a coisa julgada material. No tm essa autoridade (embora se tor-
nem imutveis pela precluso) as sentenas que no representam a solu-
o do conflito de interesses deduzido em juzo - ou seja, as que pem
fim  relao processual sem julgamento de mrito, as proferidas em
procedimento de jurisdio voluntria, as medidas cautelares - assim
como certas decises interlocutrias.
        Quanto s sentenas determinativas ou instveis, que decidem
relaes continuativas (CPC, art. 471, inc. I; CLT, art. 873), no h exce-
o a autoridade da coisa julgada e sim acolhimento do princpio rebus
sic stantibus. O juiz, na nova deciso, no altera o julgado anterior, mas,
exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato superveniente.
        Por ltimo, uma breve referncia especfica  coisa julgada no pro-
cesso penal. Autores h que negam a mesma natureza  coisa julgada
civil e  penal. Outros distinguem esta em coisa soberanamente julgada
(prpria da sentena absolutria) e mera coisa julgada (prpria da sen-
tena condenatria). Isto porque no haveria excees  coisa soberana-
mente julgada, mas apenas  coisa julgada (CPP, arts. 621 ss.), podendo
a reviso criminal ser requerida somente pelo ru (contra sentena
condenatria, naturalmente) e pelo acusador, no.
        Todavia,  realmente idntica a natureza da coisa julgada, quer no
processo civil, quer no penal, como ainda desnecessria a distino da
coisa julgada penal por ser a sentena condenatria ou absolutria. Tan-
to a sentena penal condenatria como a civil de mrito podem ser
rescindidas, aps a coisa julgada, nos casos excepcionais previstos, res-
pectivamente, nos arts. 621 do Cdigo de Processo Penal, 485 do Cdi-
go de Processo Civil, 836 da Consolidao das Leis do Trabalho. Exis-
tem apenas diferenas quanto aos casos em que a resciso se admite, na
esfera penal e na no-penal, assim como quanto aos prazos - o que,
porm, significa somente uma regulamentao diversa,  vista das dife-
rentes relaes jurdicas materiais, mas no uma diversidade ontolgica
quanto  coisa julgada.
        Outro aspecto importante da coisa julgada penal, atinente  senten-
a condenatria,  que esta guarda natureza de sentena determinativa (v.
logo acima) e contm implcita a clusula rebus sic stantibus. Est o juiz,
pois, autorizando a agir por eqidade, mediante a modificao objetiva
da sentena em virtude da mutao das circunstncias fticas. A sentena
determinativa transita em julgado, sendo, porm, suscetvel de um pro-
cesso de integrao em obedincia  clusula que contm; , pois, pass-
vel de reviso nos casos expressamente autorizados por lei, atendendo-se
exatamente ao comando emergente da prpria sentena. E assim que se
explica, processualmente, o fenmeno das modificaes da sentena
condenatria penal trnsita em julgado (livramento condicional, suspen-
so condicional da pena, extino da punibilidade durante a execuo
etc.). No se trata, porm, de inexistncia de coisa julgada e o fenmeno
ocorre tambm com a coisa julgada civil, quando se trata de sentena
dispositiva.

199. limites objetivos da coisa julgada
        Estabelecer os limites objetivos da coisa julgada significa respon-
der  pergunta: quais partes da sentena ficam cobertas pela autoridade
da coisa julgada?
        O Cdigo de Processo Civil assinala-as expressamente ao prescre-
ver que no fazem coisa julgada: a) os motivos, ainda que importantes
para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; b) a verdade
dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; c) a apreciao
da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo (art. 469).
Resulta do texto que apenas o dispositivo da sentena, entendido
como a parte que contm a norma concreta, ou preceito enunciado pelo
juiz,  apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Ex-
cluem-se os motivos, ou seja, a soluo dada s questes lgicas ou pre-
judiciais necessariamente enfrentadas para chegar  definio do resul-
tado da causa.
        Questes prejudiciais so aquelas que, podendo por si ss consti-
tuir objeto de processo autnomo, surgem num outro processo, como
antecedente lgico da questo principal, devendo ser decididas antes des-
ta por influrem sobre o seu teor. Assim, por exemplo, na ao de alimen-
tos a questo da relao de parentesco  prejudicial; na ao contra o
fiador,  questo prejudicial a atinente  validade da obrigao principal;
na ao de despejo, a qualidade de usufruturio suscitada pelo ru.
        Por sua vez, o art. 470 do Cdigo de Processo Civil acrescenta fazer
coisa julgada material a resoluo da questo prejudicial, se qualquer das
partes o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competente em razo da mat-
ria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.
        Nessa hiptese, insere-se no processo em andamento uma nova pre-
tenso, deduzida mediante ao declaratria incidental, que transforma
tambm a questo prejudicial em objeto do processo, passando a ser de-
cidida, por sentena, junto com a principal (no dispositivo da sentena e
no entre os motivos).
        Os arts. 469 e 470 do Cdigo de Processo Civil so considerados
dispositivos de interpretao integrativa a todo o sistema processual,
abarcando o processo do trabalho e, at certo ponto, o penal.
        Especificamente para este, o art. 110,  2, do Cdigo de Processo
Penal delineia indiretamente os limites objetivos da coisa julgada, ao
estabelecer que a exceo de coisa julgada somente pode ser oposta em
relao ao fato principal, que tiver sido objeto da sentena. Ou seja, s o
fato principal, entendido como conduta naturalstica do agente, fixar
os limites da coisa julgada, sem que o mesmo ocorra com os motivos, a
verdade dos fatos e as questes prejudiciais levantadas no processo.
        Por isso, no fazem coisa julgada as prejudiciais penais que ojuiz deva
enfrentar incidentemente, de acordo com o disposto no art. 93,  1:  o caso
        de um processo por receptao, em que se alegue a inexistncia do furto.
        Mas se a questo prejudicial for decidida como questo principal
em outro processo, civil (prejudicialidade heterognea) ou penal
(prejudicialidade homognea), naturalmente a sentena que sobre ela
verse ficar coberta pela coisa julgada material.
         o caso, p. ex., da questo sobre a validade do primeiro casamento,
suscitada no processo penal por bigamia, a ser necessariamente julgada
pelo juiz civil, nos termos do art. 92, caput, do Cdigo de Processo Civil.
        Uma peculiaridade existe, porm, com relao  sentena penal
absolutria: o art. 386 do Cdigo de Processo Penal considera includa
na parte dispositiva da sentena absolutria a causa da absolvio, que
assim se reveste da autoridade de coisa julgada material.
        Diversos sero, por exemplo, os efeitos de uma sentena que absol-
va por inexistncia do fato, da autoria, ou da tipicidade da conduta (incs.
I-III do art. 386) em comparao com aquela que absolva por insuficincia
de provas (inc. VI) ou por existncia de alguma excludente (inc. V).

200. limites subjetivos da coisa julgada
        Fixar os limites subjetivos da coisa julgada significa responder 
pergunta: quem  atingido pela autoridade da coisa julgada material?
        Aqui tambm a resposta  dada expressamente pelo art. 472 do
Cdigo de Processo Civil, de aplicao integrativa a todas as disciplinas
processuais: a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais 
dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.
        O dogma da limitao subjetiva da coisa julgada s partes vem sen-
do rompida, no processo moderno, nas aes coletivas ajuizadas em de-
fesa de interesses metaindividuais (ambiente, consumidor, etc.). No Bra-
sil, aps a coisa julgada erga omnes da ao popular (art. 18 da lei n.
4.717, de 29 de junho de 1965), a Lei da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347,
de 24 de julho de 1985) e, por ltimo, o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor (lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) vieram ampliar os limites
subjetivos da coisa julgada, estruturando-os de acordo com o resultado
do processo, ou seja secundum eventum litis (art. 103 CDC, aplicvel 
Ao Civil Pblica por fora do novo art. 21, desta, introduzido pelo
Cdigo). Assim, conforme o caso, a autoridade da sentena poder alcan-
ar a todos, para benefici-los ou prejudic-los - salvo no caso de im-
procedncia por insuficincia de provas -, ou ser utilizada apenas em
favor dos membros da classe, sem possibilidade de prejudicar suas pre-
tenses individuais.
        Assim, o terceiro, se juridicamente prejudicado pela eficcia natu-
ral da sentena, poder insurgir-se contra esta (inclusive em outro pro-
cesso), porquanto no  atingido pela coisa julgada material.
        Entende-se por terceiro juridicamente prejudicado toda pessoa que,
sem ter sido parte no processo, for titular de alguma relao jurdica ma-
terial afetada pela deciso da causa (sentena proferida inter alios).  tercei-
ro juridicamente prejudicado, p. ex., o fiador com relao  sentena que
decidiu a relao jurdica entre o credor e o afianado. Mas  terceiro
prejudicado apenas de fato (e no juridicamente) o credor, com relao ao
devedor vencido numa ao reivindicatria: o patrimnio do devedor, as-
sim diminudo, pode no garantir seu crdito, mas a relao jurdica de
crdito-dbito no  afetada pela deciso na reivindicatria.
        A limitao da coisa julgada s partes, bastante difusa no processo
moderno, obedece a razes tcnicas ligadas  prpria estrutura do
ordenamento jurdico, em que a coisa julgada tem o mero escopo de
evitar a incompatibilidade prtica entre os comandos e no o de evitar
decises inconciliveis no plano lgico. Por outro lado, os sistemas jur-
dicos que no contemplam a obrigatoriedade dos precedentes
jurisprudenciais (o stare decisis dos ordenamentos da common law) no
podem obrigar o juiz futuro a adequar os seus julgados a um anterior,
estendendo a sentena a outras pessoas que litiguem a respeito do mes-
mo bem jurdico.
        Mas o principal fundamento para a restrio da coisa julgada s
partes  de ndole poltica: quem no foi sujeito do contraditrio, no
tendo a possibilidade de produzir suas provas e suas razes e assim in-
fluir sobre a formao do convencimento do juiz, no pode ser prejudi-
cado pela coisa julgada conseguida "inter alos".
        Por essas razes somadas  que todas as disciplinas processuais
submetem-se ao princpio da limitao da coisa julgada s partes. Espe-
cificamente para o processo penal, nem a conexo entre crimes ou entre
pessoas tem o condo de estender a coisa julgada a terceiros.
        Isso quer dizer que nem a condenao nem a absolvio do ru,
num processo, podem constituir obstculo para sentena a ser proferida
com relao a outro ru, em processo diverso, quando os crimes, embora
conexos, sejam julgados separadamente (p. ex., quando se trate de recep-
tao, com relao ao furto). A mesma impossibilidade de transportar a
coisa julgada para outro processo, contra ru diverso, ocorre no concurso
de agentes, quando o co-agente no integra a mesma relao processual
penal.
        Diversa  a situao do litisconsorte, co-ru no mesmo processo, a
quem se estendem os efeitos benficos do recurso do litisconsorte que
recorreu, salvo quando os motivos forem de carter exclusivamente pes-
soal (CPP, art. 580). Tal regra constitui desdobramento daquela contida
no art. 509 do Cdigo de Processo Civil, referente ao recurso em caso de
litisconsrcio unitrio (v. supra, n. 188).
         bvio que o precedente constitudo pela sentena favorvel
passada em julgado ter grande importncia para o processo penal
que envolva terceiro, em casos de conexo de crimes ou de pessoas. A
denncia ou a queixa podero ser rejeitadas pelo juiz, por falta dos
mnimos fundamentos para seu recebimento. Mas nesse caso o segun-
do processo ser extinto por falta de justa causa (entendida como
plausibilidade da acusao, ou fumus boni iuris) e no por fora da
coisa julgada.
        Pelas mesmas razes prticas e polticas supra-expostas, no se pode
executar contra o responsvel civil a sentena penal condenatria (CPP,
arts. 63 e 64). Ttulo executivo existe, mas s com relao a quem foi
parte no processo penal (CPC, arts. 584, inc. II, e 568, inc. I). Contra o
responsvel civil, para a reparao dos danos oriundos do crime, dever
ser ajuizado processo de conhecimento de pretenso condenatria.
        Finalmente, uma observao quanto aos processos que visam a tu-
telar bens de ndole coletiva ou difusa, por iniciativa de formaes so-
ciais ou entes pblicos legitimamente investidos da condio de guardies
dos direitos e interesses supra-individuais: por sua prpria natureza,
nesses casos a coisa julgada h de operar ultra partes ou erga omnes,
atingindo todos os membros da classe.
        Tende-se porm, nesses casos, a estruturar a coisa julgada secundunm
eventum litis (ou seja, segundo o resultado do processo), para beneficiar,
mas no para prejudicar, individualmente, a cada qual dos interessados.
A soluo, alm de prudente, no infringe as regras do contraditrio, pois
o ru ter participado plenamente deste - o mesmo no ocorrendo com
cada componente da categoria. E essa a soluo do Cdigo de Defesa do
Consumidor nos arts. 103-104.

201. processo e provimento executivos
        A funo jurisdicional no se limita  emisso de sentena, atravs
do processo de conhecimento. Alm de formular concretamente a regra
jurdica vlida para a espcie,  necessrio atu-la, modificando a situa-
o de fato existente para adapt-la ao comando emergente da sentena.
Na sentena condenatria, alia-se  declarao a sano: forma-se, en-
to, o ttulo executivo necessrio para que esta possa ser concretamente
atuada.
        Desse modo, ao lado do processo de conhecimento configura-se
outra forma de tutela jurisdicional do direito, atravs do processo que se
denomina de execuo. Seu resultado especfico  o provimento satisfativo
do direito do credor, denominado provimento executivo.
        Como j dito (supra, nn. 192 e 196.a), as sentenas mandamentais
e executivas lato sensu, embora no deixem de ter natureza condenatria,
no dependem de processo autnomo de execuo para a sua atuao.
        A propsito da distino entre processo de conhecimento e proces-
so de execuo, observou a doutrina que, no primeiro, se vai dos fatos ao
direito (narra mihi factum dabo tibi ius), enquanto que no segundo se vai
do direito (declarado pela sentena) aos fatos (que so modificados pela
atividade executiva, para conformar-se ao direito).
        A execuo em sentido estrito  a execuo forada. No  execu-
o, portanto, nesse significado tcnico, a satisfao voluntria, mediante
a qual o devedor cumpre por atos prprios a sua obrigao; nem o cum-
primento por rgos judicirios ou administrativos, ou por particulares,
da ordem do juiz, para dar-lhe efetividade. Em um sentido mais amplo,
a prpria sentena constitutiva revestir-se-ia de executividade, porque
nela se condensa uma execuo imediata, em relao aos efeitos ligados
 transformao jurdica. A sentena constitutiva no necessita de exe-
cuo diferida, porque provida de executividade prpria e imediata (exe-
cuo, em sentido genrico).
        Somente as sentenas condenatrias (e excludas destas as
mandamentais e as executivas lato sensu) - que aplicam a sano ao
ru, atribuindo ao autor um ttulo executivo so, portanto, capazes de
conduzir  execuo em sentido tcnico.
        O processo de execuo visa a uma prestao jurisdicional que
consiste em tornar efetiva a sano, mediante a prtica dos atos prprios
da execuo forada. No processo executivo pe-se fim ao conflito
interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de co-
nhecimento (e s vezes sequer sujeito a este: execuo por ttulo
extrajudicial). Isso porque a jurisdio no tem escopo meramente
cognitivo: tornar efetiva a sano, mediante a substituio da atividade
das partes pela do juiz,  a prpria atuao do direito objetivo.
        Autores h, contudo, que vislumbram na execuo forada mera
atividade administrativa. Outros ainda, ligados  idia de lide ao cen-
tro do sistema processual, reconhecem no processo de execuo o exer-
ccio de funo jurisdicional, mas no admitem ali a existncia de
lide. E h quem, limitando a jurisdio ao processo de conhecimento,
no qual se diz o direito (juris-dictio), sustentam que na execuo for-
ada tem-se uma funo que se chama juris-satisfativa e no juris-
dicional.
        No processo de execuo o juiz no aprecia o mrito, reservando-
se o conhecimento deste para eventuais embargos (CPC, art. 741, inc.
VI). Seu pressuposto  um ttulo executivo, que normalmente coroa o
processo de conhecimento. Exigncias de lgica e de justia impedi-
riam a aplicao de sano, sem juzo anterior. Mas, na realidade, pro-
cesso de conhecimento e processo de execuo so independentes: 
possvel que o processo de conhecimento seja suficiente  satisfao da
obrigao, sem necessidade de execuo forada; e  possvel, em de-
terminados casos rigorosamente previstos em lei, que se proceda  exe-
cuo sem precedente juzo de conhecimento (ttulos executivos
extrajudiciais).
        Assim dispe a lei, porque leva em considerao no s a grande
probabilidade de existncia do direito, configurada na sentena
condenatria passada em julgado, mas tambm a exigncia de tornar
mais rpida e efetiva a tutela de determinadas categorias de crditos,
reconhecidos suficientes para constituir-se em ttulos executivos. Em
ateno a certas peculiaridades de tais crditos, a lei confere-lhes tutela
executiva, como se proviessem de sentena condenatria.
        O Cdigo de Processo Civil faz a exigncia de titulo executivo judi-
cial ou extrajudicial no art. 583 e apresenta o rol dos judiciais e
extrajudiciais nos artigos seguintes.
        No processo executivo  proposta uma ao (ao executiva), pela
qual o credor pretende o provimento jurisdicional satisfativo (na execu-
o por ttulo judicial, trata-se de nova ao, uma vez j exaurida a ao
cognitiva, no processo de conhecimento). Por isso  que o ordenamento
processual civil exige a citao inicial do devedor, para o processo de
execuo (art. 214).
        Tratando-se das chamadas sentenas executivas, que so proferi-
das em ateno s "aes executivas lato sensu", inexiste processo exe-
cutivo autnomo, subseqente ao de conhecimento: num s processo
tm-se a atividade cognitiva, que culmina com a sentena, assim como
toda a atividade de execuo (no se exerce nova ao, pois, nem se faz
nova citao - p. ex., aes possessrias ou de despejo) (v. supra, n.
192).

202. sobre a execuo penal
        Diferente da execuo civil em muitos aspectos relevantes, a exe-
cuo penal caracteriza-se no entanto como funo jurisdicional, no-
obstante tais diferenas e especificamente a circunstncia de instaurar-
se ex officio, por iniciativa do juiz (CPP, art. 674; LEC, art. 155). Isso
no desvirtua o carter jurisdicional da execuo penal.
        A relutncia de parte da doutrina e at do legislador em jurisdicionalizar
o processo de execuo penal prende-se  circunstncia de que a execuo
das penas  objeto, ao mesmo tempo, do direito penitencirio, que trata de
sua aplicao, feita exclusivamente pelo Estado-administrao, e do direito
processual, que cuida da tutela jurisdicional que se efetiva atravs do pro-
cesso executivo. A imposio da pena - execuo - tem natureza admi-
nistrativa; mas os denominados incidentes da execuo - o processo de
execuo propriamente dito -  indiscutivelmente jurisdicional. E em toda
execuo penal h pelo menos dois momentos jurisdicionais: seu incio e
seu encerramento.
        A sentena penal condenatria, aplicando a sano, constitui-se no
ttulo executivo necessrio  efetivao do comando que emerge da pr-
pria sentena; encerrado o processo penal de conhecimento e constitu-
do o ttulo, instaura-se o processo de execuo penal, que, apesar de
peculiaridades e diferenas em confronto com a execuo civil, no tem
natureza diversa. Vejam-se tais peculiaridades:
        a) a execuo penal  sempre forada, sem possibilidade de sujei-
o voluntria do ru, salvo no que respeita  pena pecuniria (CPP, arts.
686 e 687; LEC, art. 164). Mas o mesmo fenmeno se observa na ao
penal condenatria e at mesmo no processo civil, na ao constitutiva
necessria. Em todos esses casos  indispensvel a soluo jurisdicional
dos conflitos e controvrsias, porque o direito no permite a satisfao
voluntria (supra, nn. 2-7). Embora com caractersticas prprias, existe
a substitutividade, que  caracterstica da funo jurisdicional;
        b) a jurisdio no  inerte na execuo penal, sendo o processo
instaurado ex officio. Mas outros casos h de jurisdio que se
automovimenta, sem que se negue o carter jurisdicional ao processo
instaurado sem iniciativa do autor (execuo trabalhista, concordata
convolada em falncia etc. - v. supra, n. 63);
        Quando muito, poder-se-ia falar em ausncia de direito de ao,
em tais casos. Mas, a bem examinar o fenmeno da ao, analiticamente,
verifica-se a impossibilidade de afirmar a existncia de processos sem ao:
mesmo quando o juiz independe da iniciativa da parte para a instaurao do
processo, uma vez instaurado este a parte fica investida de poderes e facul-
dades na relao processual, no exerccio dos quais estimula o rgo
jurisdicional a levar avante o procedimento.
        c) no se exige nova citao no incio do processo de execuo
penal. No entanto, efetua-se a intimao da sentena, expede-se manda-
do de priso e, quando se trata de pena pecuniria executada no juzo
cvel, h citao. De qualquer modo, quando muito se poderia afirmar a
inexistncia de nova relao jurdica processual, na execuo penal, a
qual, conquanto vista como prosseguimento da relao processual ins-
taurada pelo processo de conhecimento, nem por isso perderia suas ca-
ractersticas jurisdicionais.
        Essa tomada de posio metodolgica, pela qual o processo de exe-
cuo penal tem natureza jurisdicional (apresentando as caractersticas
inerentes a tal funo: a substitutividade e a atuao da vontade concreta
da lei), tem conseqncias prticas importantssimas. Nessa viso, o ru
no pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo
representado pelo inqurito policial, mero objeto da execuo: torna-se
titular de posies jurdicas de vantagem, como sujeito da relao proces-
sual. E as garantias constitucionais do devido processo legal e do contra-
ditrio ho de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observncia do
direito de defesa (compreendendo a defesa tcnica), do duplo grau de
jurisdio, igualdade processual etc.
        Nesse ponto no foi satisfatria a posio da Lei de Execuo Pe-
nal, que, nos dispositivos sobre o processo de execuo, no confere ao
Ministrio Pblico a posio de parte na relao jurdico-processual (arts.
67-68) e nem sempre garante ao sentenciado o direito ao processo (v.g.,
arts. 143, 162 e 182). No entanto, as garantias do processo, com o direito
 ampla defesa e ao contraditrio, decorrem diretamente da Constituio,
que hoje expressamente as afirma aplicveis a qualquer processo (mesmo
administrativo) em que haja litigantes ou acusados (art. 5, inc. LV).
        A execuo da pena pecuniria, estatuda no art. 688 do Cdigo de
Processo Penal (v. LEC, art. 182), configurava processo criminal de exe-
cuo, por poder a multa ser convertida em pena privativa da liberdade,
embora sua execuo se processasse no juzo cvel. Mas a lei n. 9.268,
de 19.4.96, revogando os  1 e 2, do art. 51 do Cdigo Penal e o art.
182 da Lei de Execuo Criminal, suprimiu a converso da pena de
multa em pena privativa da liberdade, passando a considerar a multa
dvida de valor, a ser cobrada como qualquer dvida ativa da Fazenda
Pblica. No h mais no ordenamento brasileiro execuo criminal da
pena de multa, mas permanece a execuo criminal da pena restritiva de
direitos, que ainda pode ser convertida em pena privativa da liberdade. E
a sentena penal condenatria pode, ainda, constituir-se em ttulo para
ressarcimento do dano, dando margem  execuo civil, como j se viu
em outra passagem (CPP, art. 63; CPC, art. 584, inc. II).

203. processo cautelar
        Para que a reintegrao do direito por via jurisdicional pudesse ser
eficaz e tempestiva, seria necessrio que o conhecimento e a execuo
forada interviessem instantaneamente, de modo a colher a situao de
fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional
foi invocada. Mas a instantaneidade do provimento jurisdicional de m-
rito no  possvel na prtica, porque o desenvolvimento das atividades
indispensveis para a declarao e a execuo reclama tempo: assim, h
o perigo de que, enquanto os rgos jurisdicionais operam, a situao de
fato se altere de tal modo que torne ineficaz e ilusrio o provimento (que
pode chegar tarde demais, quando o dano j for irremedivel).
        Por essa razo, acrescenta-se ao conhecimento e  execuo -
pelos quais a jurisdio cumpre o ciclo de suas funes principais -
uma terceira atividade, auxiliar e subsidiria, que visa a assegurar o xi-
to das duas primeiras: trata-se da atividade cautelar, desenvolvida atra-
vs do processo que toma o mesmo nome. Seu resultado especfico 
um provimento acautelatrio.
        A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano oriundo
da inobservncia do direito fosse agravado pelo inevitvel retardamento
do remdio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar
funda-se antecipadamente na hiptese de um futuro provimento juris-
dicional favorvel ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressu-
postos do fumus boni iuris e dopericulum in mora, o provimento cautelar
opera imediatamente, como instrumento provisrio e antecipado do fu-
turo provimento definitivo, para que este no seja frustrado em seus
efeitos.
        Assim, a garantia cautelar surge, como que posta a servio da ul-
terior atividade jurisdicional, que dever restabelecer, definitivamente,
a observncia do direito:  destinada no tanto a fazer justia, como a
dar tempo a que justia seja feita.
        Dependendo das circunstncias, o provimento cautelar pode ser
requerido de forma autnoma, atravs do processo cautelar preparat-
rio; como pode tambm ser obtido por via incidental, no curso do pro-
cesso principal, quando este j tiver sido iniciado.
        Os provimentos cautelares so em princpio provisrios; o provi-
mento definitivo que coroa o processo principal ou reconhecer a exis-
tncia do direito (que ser satisfeito) ou sua inexistncia (revogando a
medida cautelar). Outra caracterstica  sua instrumentalidade ao pro-
cesso principal, cujo xito procura garantir e tutelar.
        No processo cautelar existe um nico procedimento, em que o co-
nhecimento e a execuo se aglutinam, em razo do objetivo da tutela
especfica invocada; no se podem sequer distinguir uma fase de conhe-
cimento e uma fase de execuo, de vez que o procedimento  unitrio e
indivisvel, ficando o conhecimento e a execuo unidos, sem soluo
de continuidade e sem possibilidade de separao (porque  indivisvel
o interesse de agir).
        Apesar disso, a atividade do rgo jurisdicional, quando prov 
tutela cautelar, no difere intrinsecamente das demais: h conhecimento,
para decidir se se verificaram as condies impostas pela lei para a con-
cesso do provimento cautelar; e h execuo, para atuar a medida nos
casos - os mais freqentes - em que essa atividade ulterior  necessria
para atingir o escopo a que o processo tende.
        Diante dessas circunstncias, negou-se em doutrina que o processo
cautelar seja tertium genus ao lado dos processos de conhecimento e de
execuo, mas variedade de um e outro: o que existe, foi dito,  um pro-
cesso de conhecimento ou de execuo, cautelar, e um processo de co-
nhecimento ou de execuo, definitivo. Boa doutrina disse tambm que
o processo cautelar no  tertium genus, ao lado do cognitivo e executivo;
mas estes formam o que se chama processo principal (sendo sub-esp-
cies dele) e  ao lado do processo principal que deve ser colocado o cautelar.
        Mas a maioria vislumbra na preveno um terceiro escopo do pro-
cesso, ao lado do conhecimento e da execuo. A ao cautelar, embora
instrumental  denominada ao principal, no se pode considerar mero
acessrio porque existe autonomamente, quando ainda no se sabe se o
direito acautelado existe.
        A legislao processual civil ptria considera o processo cautelar
um tertium genus, ao lado do processo de conhecimento e do processo
de execuo: afirma-o o Cdigo de Processo Civil expressamente, no
art. 270, dedicando ao processo cautelar o seu Livro III. So medidas
cautelares especficas do processo civil, entre outras, o arresto, o se-
qestro, a busca-e-apreenso, a produo antecipada de provas, a posse
em nome do nascituro, a apreenso de ttulos etc. Alm dessas medidas
especficas, ainda existe um poder geral de cautela atribudo ao juiz (art.
798), com base no qual ele pode conceder medidas cautelares no pre-
vistas em lei e modeladas segundo a necessidade de cada caso concreto
(atpicas, inominadas).
        A doutrina processual penal tem reconhecido a existncia de pro-
cessos cautelares no habeas-corpus do art. 648, inc. V, do Cdigo de
Processo Penal, na percia complementar do seu art. 168, no depoimen-
to ad perpetuam rei memoriam do art. 225, nos casos de priso cautelar
(CPP, arts. 301, 311, 408,  2 e 594, e lei n. 7.960/89 - priso tempo-
rria), de aplicao provisria de interdio de direitos (art. 373) e de
medida de segurana (art. 378), alm de guardarem natureza cautelar as
antecipaes de provas, como o exame de corpo de delito (art. 158).
        Fala-se tambm em um processo penal de contracautela, destinado
        a eliminar o dano que possa, por seu turno, derivar de alguma providn-
cia antecipadora - arts. 321 a 350 do Cdigo de Processo Penal.
        Caracterizam contracautela, ainda, as caues institudas no Cdi-
go de Processo Civil (art. 804).
        No se confunde a tutela cautelar, com as caractersticas mencio-
nadas, com a tutela antecipatria, tratada separadamente pela lei n. 8.952,
de 13.12.94 (dando nova redao ao art. 273 do CPC), de natureza
satisfativa e que antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da sentena
de mrito.
        So dessa natureza, no processo penal, as liminares de habeas corpus
e de mandado de segurana.

bibliografia
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Watanabe, Da cognio no PROCESSO civil.
Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, p. 151.

CAPTULO 33 - FORMAS PROCESSUAIS - PROCEDIMENTO

204. o sistema da legalidade das formas
        A soma dos atos do processo, vistos pelo aspecto de sua interligao
e combinao e de sua unidade teleolgica,  o procedimento. Dentro
deste, cada ato tem o seu momento oportuno e os posteriores dependem
dos anteriores para a sua validade, tudo porque o objetivo com que to-
dos so praticados  um s: preparar o provimento final.
        A doutrina indica, por isso, algumas caractersticas dos atos proces-
suais: a) no se apresentam isoladamente, mas integrados no procedi-
mento; b) ligam-se pela unidade do escopo; c) so interdependentes.
        Dada essa unidade, o problema da forma pela qual deve ser cele-
brado cada ato processual passa a ser um problema das formas do pr-
prio procedimento, o qual se desdobra em duas questes distintas: a)
so necessrias as formas procedimentais? b) em caso de resposta afir-
mativa, qual a forma mais adequada para atingir o escopo do processo,
em uma poca determinada e segundo dadas condies?
        So teoricamente admissveis trs sistemas, para a disciplina das
formas do procedimento: a) sistema de liberdade das formas; b) sistema
da soberania do juiz (ou sistema de eqidade); c) sistema da legalidade da
forma (que comporta variaes, quanto ao rigor).
        A falta absoluta de exigncias legais quanto s formas procedimentais
levaria  desordem,  confuso,  incerteza. Na medida do necessrio para
estabelecer no processo um clima de segurana para as partes, a regula-
mentao legal representa a garantia destas em suas relaes recprocas e
com o juiz; por isso, as formas procedimentais essenciais devem ser certas
e determinadas, a fim de assegurar que o resultado do processo espelhe na
medida do possvel a realidade histrica e axiolgica (sistema da legali-
dade).
        Por outro lado, as formas no devem sufocar a naturalidade e rapi-
dez do processo. Trata-se de um problema tcnico-poltico: a averso s
formas  motivada, em geral, pelo excesso de formalismo, mas no 
aconselhvel evitar esse inconveniente abolindo por completo as exi-
gncias formais ou deixando ao juiz a tarefa de determinar as formas -
pois essa soluo abriria caminho ao arbtrio.
        A disciplina legislativa das formas do procedimento  a melhor
soluo, acatada alis no direito moderno; e o bom resultado do pro-
cesso depende em grande parte da maneira pela qual o legislador cum-
pre sua tarefa. A experincia secular demonstrou que as exigncias
legais quanto  forma devem atendercritrios racionais, lembrada sem-
pre a finalidade com que so impostas e evitando-se o culto da formas
como se elas fossem um fim em si mesmas. Esse pensamento  a
manifestao do princpio da instrumentalidade das formas, o qual
(associado a algumas regras contidas na teoria da nulidade - v. infra,
n. 221) vem dar ajusta medida do sistema de legalidade formal.
        Consoante os esquemas formais pelos quais o procedimento se
exterioriza, pode caracterizar-se um sistema rgido ou um sistema flex-
vel; no primeiro caso, as formas obedecem a cnones rigorosos, desen-
volvendo-se o procedimento atravs de fases claramente determinadas
pela lei e atingidas pelo fenmeno da precluso. No segundo caso, as
formas procedimentais so mais livres e as fases mais fludas, no sendo
to rigorosa a ordem em que os atos devem ser praticados. O procedi-
mento brasileiro  do tipo rgido.
        O Cdigo de Processo Civil d a impresso de adotar o princpio da
liberdade das formas, ao proclamar que "os atos e termos processuais
no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente
o exigir" (art. 154). Na disciplina dos atos procedimentais em particular,
todavia, impe-lhes exigncias formais e o seu sistema, com isso, situa-
se decididamente na linha da legalidade formal. A Lei das Pequenas Cau-
sas tambm proclama a liberdade formal (art. 14) e mantm-se mais pr-
xima a esta porque contm exigncias especficas menos numerosas.

205. as exigncias quanto  forma
        As formas dos atos processuais so determinadas por circunstn-
cias de trs ordens: a) de lugar; b) de tempo; c) de modo.

206. o lugar dos atos do procedimento
        Os atos processuais cumprem-se normalmente na sede do juzo,
salvo quando, por sua natureza ou por disposio legal, devam efetuar-
se em outro lugar: v.g., citao, notificao, intimao, penhora, seqes-
tro etc. (v. tb. CPC, arts. 176, 410 e 411; CPP, arts. 403 e 792 e suas
excees; arts. 792,  2, 220, 221, 403 etc.).

207. o tempo dos atos do procedimento
        O tempo deve ser levado em considerao pelo legislador sob dois
aspectos: a) determinando a poca em que se devem exercer os atos
processuais (CPC, arts. 172-174); b) estabelecendo prazos para sua exe-
cuo (CPC, arts. 177 ss.; CPP, arts. 395, 401, 403, 361, 93,  1, 705
etc.).
        Termos - ou prazos - so a distncia temporal entre os atos do
processo. Quando a lei determina a distncia mnima, para evitar que o
ato se pratique antes do vencimento do prazo, este diz-se dilatrio (p.
ex., o prazo para comparecer a juzo - CPC, art. 192); quando ela esta-
belece a distncia mxima durante a qual pode praticar-se o ato, o prazo
 aceleratrio (v.g., os prazos para recurso).
        Mas no somente legais (ou seja, determinados pela lei) podem ser
os prazos, uma vez que h aqueles cuja fixao fica a critrio do juiz
(judiciais) e outros que so estabelecidos por acordo das partes (conven-
cionais).
        Os prazos distinguem-se ainda em ordinatrios e peremptrios.
Caracterizam-se estes pela sua absoluta imperatividade sobre as par-
tes, as quais no podem alter-los para mais ou menos, mesmo con-
vencionalmente (v. CPC, art. 182); os prazos ordinatrios
("dilatrios", na linguagem do art. 181 CPC), sendo institudos em
benefcio das partes, podem ser prorrogados ou reduzidos por ato de
vontade destas.
        Mas uns e outros, quando vencidos, acarretam a precluso tempo-
ral (perda, pelo decurso do tempo, da faculdade de praticar determinado
ato processual - v. infra, n. 210). Notar tambm que a peremptoriedade
tem ainda outro sentido, significando que a precluso operada pela sua
inobservncia independe de ser lanado nos autos o seu decurso (CPC,
art. 183; CPP, art. 798; CLT, art. 775).
        A precluso s ocorre quando se trata de prazos prprios; so
imprprios os prazos no preclusivos, conferidos ao juiz, aos auxiliares
da Justia, e, em princpio, ao Ministrio Pblico no processo civil.
No havendo a precluso, nem por isso deixam essas pessoas de ficar
sujeitas a sanes de outra ordem, no caso de inobservncia do prazo
imprprio.
        Outra questo importante  a relativa  contagem dos prazos, que
se faz continuamente, computando-se tambm os dias feriados. O dia
inicial (dies a quo) exclui-se da contagem, contando-se porm o do ven-
cimento (dies ad quem). Se este cair em feriado ou em dia de expediente
anormal, o vencimento ser prorrogado at ao primeiro dia til subse-
qente (CPC, art. 184 e ).
        A supervenincia de frias, o obstculo criado pela parte e outros
fatos suspensivos do processo acarretam a suspenso do decurso do prazo,
que recomea a ser contado aps a cessao do impedimento, pelo pe-
rodo faltante (CPC, arts. 179-180).

208. o modo do procedimento e dos seus atos
        Quanto ao modo, o procedimento pode ser analisado relativamente
 linguagem,  atividade que o move de fase em fase, e ao rito:
        a) a linguagem no procedimento. Os atos processuais, como os
atos jurdicos em geral, so representados pela palavra. Conseqente-
mente, duas circunstncias devem ser levadas em considerao: 1) o
modo de expresso, que no nosso ordenamento  a lngua portuguesa
(CPC, arts. 139, 151, 156 e 157; CPP, arts. 193, 223, 236 e 784,  1); 2)
a escolha da palavra, que pode ser falada ou escrita. De acordo com essa
escolha, surgem diversos sistemas: o procedimento oral, o escrito e o
misto;
        b) a atividade. O impulso do procedimento pode ser atribudo s
partes ou ao juiz. Na primeira hiptese configura-se o princpio do
impulso das partes; na segunda, o do impulso oficial (sobre o princ-
pio do impulso e sua relao com o instituto da precluso, v. infra, n.
210);
        c) o rito.  a prpria ndole do processo que o determina, em vista
de vrias circunstncias que devem ser levadas em considerao para
que atinja seus escopos com a maior brevidade e segurana possveis.

209. o modo do procedimento (linguagem):
procedimento escrito, oral e misto
        Os procedimentos do passado, assim como os atuais, demonstram
que pode o procedimento seguir exclusivamente a forma oral, apenas a
escrita, ou ambas em combinao. Quando se exige que as alegaes ou
provas orais sejam conservadas por escrito, fala-se no princpio da do-
cumentao.
        Exclusivamente oral era, entre os romanos, o procedimento no pe-
rodo das aes da lei. A oralidade perdurou no perodo clssico, mas j
ento a frmula se revestia de forma escrita. Na extraordinria cognitio o
procedimento transformou-se em escrito no tocante a vrios atos, perma-
necendo os debates orais. Inteiramente oral era o procedimento entre os
germanos invasores, o que veio a influir no do povo conquistado. Predo-
minou, assim, por longo tempo, a palavra falada, permanecendo a escrita
apenas como documentao.
        Mas o direito cannico reagiu contra o sistema e no direito comum
generalizou-se o procedimento escrito. A mesma tendncia nota-se no
procedimento reinol portugus, assim como no Regulamento 737 e na
maioria dos cdigos brasileiros estaduais.
        Na Frana, porm, o cdigo de processo napolenico acentuou o
trao oral do procedimento, que no fora jamais abandonado; a influn-
cia fez-se sentir naAlemanha, como conseqncia da invaso napolenica,
espraiando-se para outros pases da Europa, como a Itlia, e da para o
Brasil.
        O Cdigo de Processo Civil unitrio de 1939 proclamou solene-
mente, na Exposio de Motivos, a adoo do procedimento oral. Mas
 foroso reconhecer que hoje  raro o procedimento oral, em sua forma
pura. O que se adota  o procedimento misto, na combinao dos dois
procedimentos: a palavra escrita pode ter at mesmo acentuada predo-
minncia quantitativa, mas a seu lado permanece a falada, como meio
de expresso de atos relevantes para a formao do convencimento do
juiz.  o sistema brasileiro, tanto no processo civil como no penal.
        Mais do que a verdadeira oralidade, em seu sentido primitivo, a
oralidade entre ns representa um complexo de idias e de caracteres
que se traduzem em vrios princpios distintos, ainda que intimamente
ligados entre si, dando ao procedimento oral seu aspecto particular: os
princpios da concentrao, da imediao ou imediatidade, da iden tida-
de fsica do juiz, da irrecorribilidade das interlocutrias.
        O princpio da imediao exige o contato direto do juiz com as
partes e as provas, a fim de que receba, sem intermedirios, o material
de que se servir para julgar (a imediao no est necessariamente
ligada  oralidade, mas historicamente os dois princpios sempre an-
daram consideravelmente juntos). Como corolrio indispensvel da
imediao, segue-se o princpio da identidade fsica do juiz: o magis-
trado deve ser o mesmo, do comeo ao fim da instruo oral, salvo
casos excepcionais, para que o julgamento no seja feito por um juiz
que no teve contato direto com os atos processuais. A aplicao dos
princpios mencionados completa-se com o da concentrao da causa
em um perodo breve, reduzindo-se a uma nica ou poucas audin-
cias, em curtos intervalos. E, enfim, para concretizar a oralidade e a
concentrao, faz-se necessria a irrecorribilidade das interlocutrias
ou seja, das decises proferidas no curso do processo, sem determi-
nar-lhe a extino.
        No sistema ptrio, entretanto, os princpios supra foram sofrendo
inmeras restries. O foro brasileiro no se adaptou de todo ao sistema
oral: a princpio, os memoriais escritos; depois, a complacncia de al-
guns juzes, deixando que as inquiries se fizessem sem sua efetiva
interveno. Certos princpios, dados por infalveis, no tiveram fortuna
na prtica: assim, a identidade fsica do juiz, a relativa irreconibilidade
das interlocutrias, a imprescindibilidade da audincia e debates orais.
O insucesso da experincia, no campo do processo civil, redundou na
reviso da posio adotada pelo legislador de 1939, por parte do Cdigo
de 1973, que atenuou sobremaneira o princpio da oralidade (arts. 132,
330 e 522).
        Na esfera do processo penal a oralidade tambm  reduzida: o C-
digo agasalha a imediao (arts. 394 ss.), mas a concentrao sofre res-
tries (arts. 499-500), assim como a identidade fsica do juiz (CPP, art.
502, par. n.), salvo no jri. A irrecorribilidade das interlocutrias 
apenas relativa, como alis j o era no Cdigo de Processo Civil de 1939
(art. 581 do CPP). Confirma-se, pois, que o processo penal brasileiro
adotou s limitadamente a oralidade.
        J as coisas se passam diversamente no processo trabalhista, que
veio a romper com os esquemas clssicos, estruturados para acudir a um
processo de ndole individualista e elitista. Correspondendo s exign-
cias especficas dos trabalhadores, o processo do trabalho operou im-
portantes modificaes em direo a um processo simples, acessvel,
rpido e econmico, permeado de verdadeira oralidade, de publicizao
e democratizao.
        Entende-se por publicizao a atribuio ao juiz de maior poder de
direo e controle; por democratizao, quer a facilidade de admisso em
juzo, quer a efetiva igualdade das partes, mediante a observncia da pa-
ridade de armas entre elas.
        A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) estabelece
novos critrios para um processo que adotou a verdadeira oralidade,
com o integral dilogo direto entre as partes, as testemunhas e o juiz,
acompanhada da simplicidade, informalidade, celeridade, economia pro-
cessual e gratuidade (v. art. 2).
        O processo das pequenas causas, agora estendido ao campo penal
por expressa determinao constitucional, tornou-se obrigatrio para
os Estados e o Distrito Federal pela Constituio de 1988 (art. 98, inc.
I). A Lei Maior prescreve a criao de juizados especiais, providos por
juzes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a tran-
sao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
grau (v. art. cit.).

210. o modo do procedimento: atividade e impulso processual
        O princpio do impulso processual garante a continuidade dos atos
procedimentais e seu avano em direo  deciso definitiva. Embora a
jurisdio seja inerte, o processo, uma vez instaurado, pode no ficar 
merc das partes. E  conveniente que assim seja, em virtude do predo-
mnio do interesse pblico sobre o particular, a exigir que a relao pro-
cessual, uma vez iniciada, se desenvolva e conclua no mais breve tempo
possvel, exaurindo-se, dessa maneira, o dever estatal de prestar o servi-
o jurisdicional.
        Esse critrio, denominado princpio do impulso oficial, consiste
em atribuir ao rgo jurisdicional a ativao que move o procedimento
de fase em fase, at  soluo definitiva da causa. Ope-se-lhe o critrio
do impulso das partes, pelo qual o juiz se limita a realizar os atos espe-
cficos que estas lhe solicitam.
        Nenhuma contradio existe entre o princpio da apresentao do
        pedido pelas partes ou da iniciativa, e o princpio do impulso oficial.
        O impulso oficial inspira-se na idia de que o Estado tem interesse
na rpida soluo das causas, enquanto o critrio oposto se move na
idia de que o processo  assunto das partes. Por isso  que, historica-
mente, se nota uma orientao no sentido do impulso oficial, acompa-
nhando a colocao publicista do processo.
        O Estado moderno no s retira dos interessados, em grande parte,
a soluo privada dos seus conflitos, como ainda impe limites  ativi-
dade individual no curso do processo, a fim de que este proceda com
rapidez e regularidade.
        Tais limites so de ordem objetiva, quando decorrentes de formas e
prazos processuais, e de ordem subjetiva, quando provenientes de nus e
obrigaes que se impem aos sujeitos da relao jurdica processual.
Essas restries objetivas e subjetivas - coligadas, como veremos, 
precluso -  que tornam possvel a movimentao do procedimento,
mediante atos realizados segundo o princpio do impulso oficial.
        O processo civil brasileiro, antes do Cdigo de 1939, adotava o
sistema do impulso das partes: a todo momento, autor e ru deviam
solicitar o andamento da causa, de fase em fase, porque o processo
ficaria paralisado se viesse a faltar sua iniciativa. Mas o princpio do
impulso oficial foi consagrado a partir desse cdigo (art. 112), man-
tendo-se no atual (v. CPC-73, art. 125).  certo, porm, que o
ordenamento processual civil no aboliu por completo a iniciativa das
partes, permitindo-lhes, quando de acordo, abreviar ou prorrogar pra-
zos (possibilidades essas j mais limitadas no Cdigo vigente: v. arts.
181-182), bem como requerer diligncias necessrias  instruo da
causa (art. 130).
        O processo penal, em virtude da indisponibilidade que lhe  pecu-
liar, segue necessariamente o princpio do impulso oficial.
        Mas, como vimos, na denominada ao penal de iniciativa privada
admite-se a composio entre querelante e querelado; conseqentemen-
te, o principio que rege aquele procedimento  o do impulso pelas partes
(CPP, art. 60).
        O instituto da precluso liga-se ao princpio do impulso proces-
sual. Objetivamente entendida, a precluso consiste em um fato
impeditivo destinado a garantir o avano progressivo da relao pro-
cessual e a obstar ao seu recuo para as fases anteriores do procedimento.
Subjetivamente, a precluso representa a perda de uma faculdade ou de
um poder ou direito processual; as causas dessa perda correspondem s
        diversas espcies de precluso, vistas logo a seguir.
        A precluso no  sano. No provm de ilcito, mas de incompa-
tibilidade do poder, faculdade ou direito com o desenvolvimento do pro-
cesso, ou da consumao de um interesse. Seus efeitos confinam-se 
relao processual e exaurem-se no processo.
        A precluso pode ser de trs espcies: a) temporal, quando oriun-
da do no-exerccio da faculdade, poder ou direito processual no pra-
zo determinado (CPC, art. 183); b) lgica, quando decorre da incom-
patibilidade da prtica de um ato processual com relao a outro j
praticado (CPC, art. 503); c) consumativa, quando consiste em fato
extintivo, caracterizado pela circunstncia de que a faculdade proces-
sual j foi validamente exercida (CPC, art. 473). Em oposio 
precluso "consumativa", as duas primeiras tambm so denominadas
"impeditivas".
        Politicamente justifica-se a precluso em virtude do princpio pelo
qual a passagem de um ato processual para outro supe o encerramento
do anterior, de tal forma que os atos j praticados permaneam firmes e
inatacveis. Quanto mais rgido o procedimento - como o  o brasileiro,
por desenvolver-se atravs de fases claramente determinadas pela lei -
maior se torna a importncia da precluso.

211. o modo do procedimento: o rito
        A prpria ndole dos vrios processos exige uma diferena de pro-
cedimentos, levando-se em considerao a natureza da relao jurdica
material, mais ou menos relevante para a sociedade, bem como outras
circunstncias (como o valor da causa, no processo no-penal). Aten-
dendo a essas circunstncias, existem vrios tipos de procedimento, pe-
nais e civis.
        No campo penal os procedimentos de cognio classificam-se em
comuns e especiais. Os procedimentos comuns, por sua vez, subdivi-
dem-se em: procedimentos ordinrios (abrangendo os crimes aos quais
se comine pena de recluso) e procedimentos sumrios (limitados s
contravenes e aos crimes a que seja cominada pena de deteno). Os
procedimentos especiais so os de competncia do jri, os arrolados a
partir do art. 503 do Cdigo de Processo Penal e outros previstos em leis
extravagantes (v.g., lei n. 4.898, de 9.12.65, arts. 17ss. - procedimento
especial quanto aos crimes de responsabilidade).
        Alm desses procedimentos especiais, a Constituio Federal de-
terminou aos Estados e ao Distrito Federal a criao de juizados espe-
ciais para infraes penais "de menor potencial ofensivo", mediante
processo de rito sumarssimo. Esse procedimento foi criado pela lei
9.099/95.
        Quanto ao processo de conhecimento, o Cdigo de Processo Civil
classifica os procedimentos em comum (art. 272) e especial (Liv. IV),
subdividindo-se o primeiro (comum) em ordinrio e sumrio; e os pro-
cedimentos especiais sero de jurisdio contenciosa (arts. 890-1.102 e
1.102.a a 1.102.c - introduzidos pela lei 9.079, de 14.7.95, regulando
o processo monitrio) ou de jurisdio voluntria (arts. 1.103-1.210).
O prprio Cdigo ressalvou ainda, no art. 1.218, a vigncia de uma srie
de procedimentos de jurisdio voluntria e de jurisdio contenciosa,
regidos pelo Cdigo de 1939 (dec.-lei n. 1.608, de 18.9.39); alm disso,
existem leis especiais extravagantes ao Cdigo que disciplinam uma srie
de procedimentos especiais.
        Os procedimentos especiais contm atos adequados, segundo o cri-
trio do legislador, a certas situaes peculiares que so trazidas a juzo:
tm cabimento nas hipteses expressamente previstas nas normas que
os disciplinam.
        O procedimento sumrio, que foi introduzido no Cdigo de 1973
por ditame constitucional,  mais simplificado que outros similares do
direito comparado e tem razes na tradio luso-brasileira. Adota estrita-
mente o princpio da oralidade, com defesa oferecida em audincia, con-
ciliao e prova oral, com a possibilidade de desenvolver-se simpliciter
et de plano ac sine strepitu (arts. 275-281);  adequado para todas as
causas previstas ratione materiae no art. 275, inc. II, bem como para
toda e qualquer outra causa que, no comportando procedimento espe-
cial, tenha valor no excedente de vinte vezes o maior salrio-mnimo
vigente no pas (art. 275, inc. I).
        O procedimento ordinrio, pelo critrio da admissibilidade resi-
dual, tem cabimento em todas as demais hipteses.
        Na execuo civil, h os procedimentos da execuo para entrega
de coisa (certa ou incerta - CPC, arts. 621-631), da execuo das obri-
gaes de fazer e das de no-fazer (arts. 632-645), da execuo por
quantia certa contra devedor solvente (arts. 646-731) e da execuo por
quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748-786).
        O processo cautelar rege-se pelo procedimento cautelar genrico
(arts. 801-811) ou pelos procedimentos cautelares especficos (arts. 813-
889).
        Com relao s pequenas causas, a lei n. 9.099, de 26 de setembro
de 1995, criou mais um procedimento especial, em cumprimento ao
mandamento constitucional, com base nos princpios e critrios acima
examinados (supra, n. 209).
        No processo trabalhista de conhecimento, os procedimentos cos-
tumam ser classificados em ordinrio (dissdios individuais - CLT, arts.
837-852) e especiais. Entre estes, incluem-se o chamado rito sumrio
(para reclamaes com valor at duas vezes o salrio mnimo da sede do
juzo - lei n. 5.584, de 26.6.70) e diversos outros, inclusive alguns
procedimentos do processo civil comum que tm aplicabilidade na Jus-
tia do Trabalho. Admitidas em tese medidas cautelares no processo
trabalhista, tambm os procedimentos cautelares do Cdigo de Proces-
so Civil tm relativa aplicabilidade.

bibliografia
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Chiovenda, Istituzioni, II (trad.), p. 359.
Cunha Barreto, Oralidade e concentrao no processo civil.
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Marques,        Instituies, II, nn. 228, 317 ss. e 465 ss.
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Mendes de Almeida, Princpios fundamentais, nn. 16-29.
Mendes Jnior, Direito Judicirio brasileiro, pp. 298 ss.
Millar, Los principios, pp. 85 ss. e 143 ss.
Moniz de Arago, A correio parcial, p. 83.
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Orsucci, Limiti allattivita processuale delle parti.
Riccio, la preclusione processuale penale, p. 15.
Segni & Costa, Procedimento civile.
Tourinho Filho, Processo Penal, IV, pp. 19 ss.

CAPTULO 34 - ATOS PROCESSUAIS. CONCEITO E CLASSIFICAO

212. fatos e atos processuais
        J ficou explicado que o processo  a resultante de dois componentes
que se combinam e completam, e que so a relao processual e o proce-
dimento (supra, n. 175). Disse-se tambm que a relao processual  com-
plexa, compondo-se de inmeras posies jurdicas ativas e passivas que
se sucedem do incio ao fim do processo (supra, n. 182). Ora, a passagem
de uma para outra dessas posies jurdicas (carter progressivo da rela-
o processual)  ocasionada sempre por eventos que tm, perante o direi-
to, a eficcia de constituir, modificar ou extinguir situaes jurdicas pro-
cessuais. Esses eventos recebem o nome genrico de fatos processuais.
        Fato, em sentido amplssimo,  sempre um ponto na histria, atra-
vs do qual se passa de uma a outra situao;fato jurdico  o aconteci-
mento ao qual se segue uma conseqncia jurdica, ou seja, atravs do
qual se opera modificao em alguma situao de direito (nascimento,
contrato, crime).
        E fato jurdico processual, como se depreende do texto,  uma es-
pcie do gnero fato jurdico.
        Como ocorre com os fatos em geral, tambm os fatos processuais
podem ser ou no ser efeito da vontade de uma pessoa: na primeira
hiptese, temos ato e, na segunda,fato "stricto sensu". Ato processual
, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a
criao, modificao ou extino de situaes jurdicas processuais.
        So atos processuais, por exemplo, o oferecimento de uma denncia
ou de uma petio inicial, um interrogatrio, uma sentena. E so fatos
processuais "stricto sensu "o decurso de um prazo (que, em regra, tem por
conseqncia a precluso), a morte da parte (CPC, art. 265, inc. I; CPP, arts.
60, inc. II, e 62) ou do procurador (CPC, art. 265, inc. I), a transferncia,
promoo ou aposentadoria do juiz (CPC, art. 132), os acontecimentos que
caracterizam a fora-maior (CPC, art. 265, inc. V; CPP, art. 363, inc. I) etc.
        H na doutrina forte tendncia a negar a existncia dos negcios jur-
dicos processuais; a alegao  a de que a vontade dos sujeitos processuais
no determina os efeitos do ato que praticam (os atos processuais so volun-
trios, mas apenas no sentido de que sua celebrao depende da vontade; o
sujeito processual limita-se a escolher entre praticar ou no o ato, no lhe
deixando a lei margem de discricionariedade na escolha dos efeitos do ato).
        Neste captulo estudaremos diversos problemas afetos ao procedi-
mento e aos atos que o compem, como a classificao destes e sua docu-
mentao. No subseqente ser tratado o tema dos vcios processuais,
que se liga intimamente ao de que aqui se cuida, bem como ao que se
disse no captulo precedente a respeito dos requisitos formais dos atos do
processo (porque, em princpio, da inobservncia de tais requisitos resul-
ta a invalidade do ato).

213. classificao dos atos processuais
        Os atos processuais so praticados pelos diversos sujeitos do proces-
so e tm diferentes significados e efeitos no desenvolvimento da relao
jurdica processual; alm disso, quanto ao modo mediante o qual so rea-
lizados diferenciam-se tambm, havendo os que se exaurem numa s ati-
vidade e os que se apresentam como a soma de atividades mltiplas. Por
isso, classificam-se das seguintes maneiras: a) atos dos rgos judicirios
(juiz e auxiliares) e atos das partes; b) atos simples e atos complexos.
        Existem na doutrina esquemas minuciosos e completos para a clas-
sificao dos atos processuais; por serem excessivamente complexos, to-
davia,  de duvidar se apresentam ou no vantagens didticas.

214. atos processuais do juiz (atos judiciais)
        Em meio  variadssima atividade do juiz no processo, distinguem-
        se duas categorias de atos processuais: a) provimentos; b) atos reais (ou
materiais).
        Provimentos so os pronunciamentos do juiz no processo, seja solu-
cionando questes, seja determinando providncias. Segundo sua influn-
cia sobre o processo e a causa, os provimentos sero finais (quando pem
fim ao processo, impedindo que o juiz volte a exercer jurisdio, ali, com
referncia  causa) ou interlocutrios (quando pronunciados durante o pro-
cesso, sem lhe pr fim - do latim, inter locutus). Os provimentos finais
podem, ainda, subdividir-se em duas classes, conforme contenham ou no
julgamento de mrito; e os interlocutrios, segundo apreciem questo inci-
dente do processo ou se limitem a trazer determinaes para a marcha deste.
        Para designar essas variadas classes de provimentos, os diplomas
processuais usam de terminologia varivel. Assim, no Cdigo de Proces-
so Civil (art. 162), os "atos do juiz" (melhor seria dizer os provimentos)
sero: a) sentenas, se pem fim ao processo; b) decises interlocutrias,
se, sem pr fim ao processo, resolvem questes incidentes; c) despachos,
todos os demais provimentos (trata-se dos despachos de mero expedien-
te, ou meramente ordinatrios).
        J o Cdigo de Processo Penal (art. 800) d essa diviso das deci-
ses: a) definitivas (finais, de mrito); b) interlocutrias mistas (finais,
sem julgamento de mrito); c) interlocutrias simples (estas, verdadeira-
mente interlocutrias; soluo de questes incidentes, sem pr fim ao
processo); d) despachos de expediente. O Projeto de Cdigo de Processo
Penal, mais cientificamente, adota a mesma terminologia consagra da pelo
Cdigo de Processo Civil (art. 128).
        Por outro lado, poderamos tambm classificar os atos do juiz, con-
forme a funo desempenhada atravs de cada um deles, em: a)
instrutrios; b) ordinatrios; e c) finais (lembrados os poderes de nature-
za jurisdicional de que  investido o juiz no processo).
        Os atos materiais no tm, como os precedentes, qualquer carter
de resoluo ou determinao. So das seguintes espcies: a) instrutrios
(realizar inspees em pessoas ou coisas, ouvir alegaes dos procura-
dores das partes etc.); b) de documentao (rubricar folhas dos autos,
referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final).

215. atos dos auxiliares da Justia
        A cooperao de auxiliares da Justia no processo faz-se atravs de
atos de movimentao, documentao e execuo.
        A movimentao e a documentao fazem-se precipuamente atra-
vs do escrivo e seus funcionrios (escreventes). So atos de movi-
mentao processual: a concluso dos autos ao juiz, a vista s partes, a
remessa ao contador, a expedio de mandados e ofcios. So atos de
documentao: a lavratura dos termos referentes  movimentao (con-
cluso, vista etc.), a feitura do termo de audincia, o lanamento de
certides etc.
        A execuo  ordinariamente encargo do oficial de justia: trata-se
de atos realizados fora dos auditrios e cartrios, em cumprimento a
mandado judicial (citao, intimao, notificao, penhora, priso, bus-
ca-e-apreenso etc.).

216. atos processuais das partes
        Subdividem-se esses atos em: a) postulatrios; b) dispositivos; c)
instrutrios; d) reais. Os trs primeiros constituem declaraes de von-
tade, enquanto que o ltimo, como a prpria designao indica, resolve-
se em condutas materiais (no verbais) das partes.
        Evidentemente, cada um dos atos processuais das partes (de cada
uma das espcies acima) poder ser lcito ou ilcito, dependendo de sua
conformao ao direito. Cada um desses atos, tambm, poder ser
constitutivo, extintivo ou impeditivo de situaes jurdicas processuais (e
 sempre de muita utilidade essa classificao extraprocessual dos atos).
Existem ainda os atos processuais neutros, que no tm eficcia jurdica
de qualquer dessas trs qualidades, porm mera eficcia tcnica, ou pr-
tica (exemplo: alegao de direito federal, que  juridicamente irrelevante
face ao princpio jura novit curia, mas que s vezes traz a vantagem de
alertar a mente do juiz para um dispositivo favorvel a quem o alega).
        Atos postulatrios so aqueles mediante os quais a parte pleiteia dado
provimento jurisdicional (denncia, petio inicial, contestao, recurso).
        A doutrina distingue entre: a) pedido, que  postulao referente 
prpria causa, ou seja, ao litgio que envolve as partes (res in judicium
deducta); b) requerimento, que  postulao relativa  marcha do proces-
so (judicium). Assim, p. ex., descobre-se na petio inicial: a) um pedido,
na parte em que se pede um provimento judicial favorvel (CPC, art. 282,
inc. IV); b) um requerimento, para a citao do ru (art. 282, inc. VII).
        Atos dispositivos so aqueles atravs dos quais se abre mo, em
prejuzo prprio (ou seja, atravs de que se dispe), de determinada
posio jurdica processual ativa, ou mesmo da prpria tutela
jurisdicional. Exemplos dessa categoria de atos podem ser a desistn-
cia do processo (CPC, art. 267, inc. VIII), a renncia ao direito de quei-
xa (CPP, arts. 49 e 50), a conveno para suspenso do processo (CPC,
art. 265, inc. II), a desistncia de recurso (CPC, art. 501), a renncia 
faculdade de recorrer (CPC, art. 502), o compromisso arbitral (CPC,
arts. 1.072-1.077), a eleio de foro (CPC, art. 111).
        Todos os exemplos acima so de condutas comissivas, mas a
doutrina admite a disposio tambm atravs de comportamentos
omissivos, como  o caso da revelia (CPC, arts. 319-322) ou do es-
coamento in albis dos prazos para recorrer. A essa idia pode-se
objetar que nem sempre a omisso  um ato de vontade e o efeito
jurdico que tem  determinado por lei - de modo que ficaria
descaracterizado o ato processual.(ato jurdico = conduta determi-
nada pela vontade).
        Observar tambm que a disposio nem sempre  possvel: alis, a
indisponibilidade  a regra para o Ministrio Pblico, seja no processo
penal, seja no processo civil. De um modo geral, restringe-se a disponibi-
lidade em razo de: a) prevalncia de interesses da ordem pblica; b)
incapacidade da parte.
        Alm disso, parte da doutrina afirma que os atos dispositivos se
caracterizam como autnticos negcios jurdicos processuais (unilaterais,
concordantes, ou contratuais - mas existem negcios jurdicos proces-
suais? v. supra, n. 212).
        Atos instrutrios so aqueles destinados a convencer o juiz (ou seja,
a instru-lo); evidentemente, cada parte procura, atravs de atividades
dessa espcie, trazer elementos para que o juiz se convena das razes
que aduziu.
        O vocbulo instruo, o adjetivo instrutrio e o verbo instruir
so empregados ora em sentido amplo (como no texto), ora em senti-
do estrito (correspondendo apenas  atividade probatria). Embora
essa ltima seja a preferncia da prpria lei (CPC, art. 454),  cienti-
ficamente mais correto considerar a instruo probatria como mera
parte integrante da instruo (que abrange tambm as alegaes das
partes).
        Atos reais, finalmente, que se manifestam re non verbis, so as
condutas materiais das partes no processo, pagando custas, compare-
cendo fisicamente s audincias, exibindo documentos, submetendo-se
a exames, prestando depoimento.

217. atos processuais simples e complexos
        Ao lado dos atos processuais simples, que so a grande maioria
dos atos do processo (demanda inicial, citao, contestao, sentena) e
praticamente se exaurem em uma conduta s, existem os atos comple-
xos. Trata-se essencialmente da audincia e da sesso, complexos por-
que se apresentam como um conglomerado de vrios atos unidos pela
contemporaneidade e pela finalidade comum.
        Audincia  a reunio do juiz com os advogados das partes, Minis-
trio Pblico, testemunhas etc., na qual o primeiro deles toma contato
direto com a parte viva da instruo da causa (ouvindo peritos, partes,
testemunhas, tomando as alegaes finais dos advogados);  na audin-
cia que se manifesta em sua essncia o princpio da oralidade.
        O Cdigo de Processo Penal fala em audincia (arts. 791 ss.) e
tambm em audincia de julgamento (art. 538). Na Consolidao das
Leis do Trabalho a terminologia  audincia de julgamento (arts. 843-
852). O Cdigo de Processo Civil fala simplesmente audincia (arts.
444 ss.). A Lei dos Juizados Especiais, retomando a linguagem do pre-
cedente Cdigo de Processo Civil, diz audincia de instruo e julga-
mento (art. 27).
        Sesso, na terminologia brasileira,  em primeiro lugar a reunio
dos rgos colegiados. Nas sesses dos rgos colegiados de jurisdio
superior (tribunais) no se realizam provas: apenas se ouvem os advoga-
dos e representantes do Ministrio Pblico, passando-se  discusso e
julgamento da causa pelos magistrados. Em princpio, essas sesses so
ordinrias, ou seja, realizam-se em dias determinados da semana, sem
destinao a um processo em particular (ao contrrio das audincias,
que so designadas para cada processo). A sesso do Tribunal do Jri 
o encontro dirio entre juiz, jurados, promotor, advogado, acusado, tes-
temunhas, auxiliares da Justia.
        A reunio das Juntas de Conciliao e Julgamento (CLT), que
tambm so rgos colegiados, chama-se audincia de julgamento (v.
supra).
        No processo das pequenas causas, sesso  a reunio das partes
com o conciliador, com vistas  conciliao (art. 21). No obtida esta,
passa-se  audincia de instruo e julgamento (art. 27).
        Apesar da confuso terminolgica do Cdigo de Processo Penal
(arts. 426, 442 e 445,  3), a doutrina distingue: "reunio  o ajuntamen-
to, nas pocas legais, das diversas pessoas que figuram na composio do
Tribunal do Jri, dure esse ajuntamento um, dois, trs ou mais dias; ses-
so  o funcionamento dirio do tribunal nos diversos processos subme-
tidos a julgamento durante a reunio.

218. documentao do ato processual
        Chama-se termo a documentao escrita de atos processuais, feita
por serventurio da Justia. Como existem atos que se realizam oralmen-
te e precisam ficar documentados no processo (p. ex., os atos praticados
em audincia), sua documentao faz-se atravs dos termos (CPC, art.
457; CLT, art. 831). A Lei das Pequenas Causas prev expressamente a
gravao sonora ou meio equivalente, em substituio  reduo a termo
de provas orais (art. 14,  3). O mesmo consta do Projeto de Cdigo de
Processo Penal, ora estacionado no Parlamento.
        Lavram-se termos tambm para os atos de movimentao proces-
sual realizados pelo escrivo: termos de juntada, vista, recebimento, con-
cluso, data-remessa (v. CPC, art. 168; CLT, art. 773). Assim tambm
para alguns atos das partes: termo de apelao (CPP, art. 600), de transa-
o (CC, art. 1.028, inc. I) etc.
        A palavra termo  empregada tambm para significar limite de tem-
po (v. supra, n. 207). Fala-se, como vimos, em termo a quo e termo ad
quem, quando se quer fazer referncia aos limites inicial e final da flun-
cia de um prazo. Na linguagem da lei, todavia, dificilmente a palavra 
utilizada nesse sentido.
        Em alguns casos particulares, e s por fora de uma tradio, a
terminologia processual brasileira emprega, em vez de termo, outros
vocbulos que tm o mesmo significado, como assentada, ata e auto.
Da dizer-se que tais vocbulos exprimem certas modalidades ou esp-
cies de termos.
        Assentada  o termo de comparecimento das testemunhas em juzo
(o vocbulo, antes utilizado no art. 234,  1, do velho Cdigo de Proces-
so Civil,  abandonado pelo novo, que fala genericamente em termo -
art. 416,  2).
        Ata significa "narrao escrita das ocorrncias de uma reunio
ou sesso" dos tribunais superiores (v. Reg. Int. STF, arts. 88 ss.) ou
do jri (CPP, arts. 479 e 494-496).
        Auto, finalmente,  o termo que documenta atos praticados pelo
juiz, auxiliares da Justia e partes, fora dos auditrios e cartrios:
temos, assim, auto de arrematao (CPC, art. 663), auto de inspeo
judicial (CPC, art. 443), auto de priso em flagrante (CPP, arts. 304 e
305), auto de busca-e-apreenso (CPP, art. 245,  7) etc.
        A documentao por meio da palavra escrita  mo ou mecanica-
mente (mquinas de escrever) mostra-se visivelmente obsoleta, diante
das notveis conquistas da eletrnica. No entanto,  a que prevalece. Em
So Paulo (capital) h a experincia bem-sucedida da estenotipia, como
meio de documentar as audincias. A Lei dos Juizados Especiais insti-
tuiu o registro das audincias em fitas magnticas (art. 13,  3).

bibliografia
        Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XXVI.
Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, nn. 279-312.
Guasp, Derecho procesal civil, I, n. 17.
Marques, Instituies, II,  83-86 e 88.
        Manual, I, cap. VIII,  32-38.
Pontes de Miranda, Tratado das aes, I,  1-3.

CAPTULO 35. VCIOS DO ATO PROCESSUAL

219. inobservncia da forma
        Como foi dito em captulo anterior, a eficcia dos atos do processo
depende, em princpio, de sua celebrao segundo os cnones da lei
(sistema da legalidade formal). A conseqncia natural da inobservncia
da forma estabelecida  que o ato fique privado dos efeitos que ordina-
riamente haveria de ter.
        So de trs ordens as medidas de que dispe o Estado para impor a
observncia dos preceitos jurdicos em geral: a) medidas preventivas; b)
sanes de carter repressivo, penal ou no; c) negao de eficciajurdi-
ca (como exposto no texto).
        Mas as irregularidades de que podem estar inquinados os atos pro-
cessuais no so todas da mesma gravidade: por isso  compreensvel
que diversos sejam os reflexos da atipicidade do ato sobre sua eficcia.
Isolam-se, assim, quatro grupos de irregularidades, conforme a conse-
qncia que tenham sobre o ato: a) irregularidades sem conseqncia;
b) irregularidades que acarretam sanes extraprocessuais; c) irregula-
ridades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa); d) irregularidades
que acarretam inexistncia jurdica.
        Entre as irregularidades sem conseqncia indicam-se: uso de abre-
viaturas nos termos processuais (CPC, art. 169, par. n.), termo lavrado
com tinta clara ou lpis (CPC, art. 169), denncia oferecida alm do pra-
zo de quinze dias (CPC, art. 46).
        Reflexos unicamente extraprocessuais tm, por exemplo, o retar-
damento de ato da parte do juiz (CPC, art. 133, inc. II) ou dos
serventurios (CPC, art. 144, inc. I), a maliciosa omisso de defesa pelo
ru (CPC, art. 22) etc.
        Em ambas essas categorias de irregularidades permanece ntegra a
eficcia do ato.

220. nulidade
        Em algumas circunstncias, reage o ordenamento jurdico  im-
perfeio do ato processual, destinando-lhe a ausncia de eficcia.
Trata-se de sano  irregularidade, que o legislador impe, segundo
critrios de oportunidade (poltica legislativa), quando no entende
conveniente que o ato irregular venha a produzir efeitos. As razes por
que o faz so as mesmas que antes o levaram a estabelecer exigncias
quanto  forma do ato (sistema de legalidade): a necessidade de fixar
garantias para as partes, de modo a celebrar-se um processo apto a
conduzir  autntica atuao do direito, segundo a verdade dos fatos e
mediante a adequada participao de todos os seus sujeitos. A obser-
vncia do procedimento.modelado pela lei  penhor da legitimidade
poltica e social do provimento judicial a ser proferido afinal, justa-
mente porque  atravs dela que se assegura a efetividade do contradi-
trio (Const., art. 5, incs. LIV e LV).
        Mesmo quando eivado de vcio que determina a sua nulidade, po-
rm, o ato processual considera-se vlido e eficaz, deixando de s-lo
apenas quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a inefi-
ccia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial que lhe reco-
nhece a irregularidade. Assim sendo, o estado de ineficaz  subseqente
ao pronunciamento judicial (aps a aplicao da sano de ineficcia
-        diz-se, portanto, no sem alguma impropriedade verbal, que o ato
nulo  anulado pelo juiz). No se compadeceria com a natureza e fins
pblicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a
cada qual das partes a apreciao da validade dos atos, podendo cada
uma delas negar-se a reconhec-los mediante a simples alegao de nu-
lidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual das partes, di-
luindo-se sua sujeio  autoridade do juiz e pulverizando-se as garan-
tias de todos no processo.
        Como se v, esse sistema de nulidades difere substancialmente da-
quele inerente ao direito privado. Naqueles ramos do direito substancial
(civil, comercial) distingue-se o ato nulo do ato anulvel (nulidade x
anulabilidade); enquanto este prevalece at que seja privado judicialmen-
te de eficcia, o primeiro j , em princpio, ineficaz (a nulidade opera
pleno jure) . Em direito processual, mesmo as sentenas eivadas dos vi-
cios mais graves, uma vez passadas em julgado, so eficazes: s perdem
a eficcia se regularmente rescindidas (CPC, arts. 485-495; CPP, arts.
621-631        e 648, inc. VI). Em processo civil, alm do mais, a possibilidade
        da resciso no dura mais que dois anos a partir do trnsito em julgado
(CPC, art. 495).
        Fala a doutrina, ainda, em ineficcia do ato processual por razes
que no se relacionam com os seus vcios de forma. Caso importante  o
da sentena dada sem que tenham sido partes no processo todas as pes-
soas que necessariamente deveriam t-lo sido (litisconsrcio necessrio):
essa sentena  ineficaz e, mesmo passando em julgado, nunca produzir
o efeito programado (ex.: ao de anulao de casamento movida a s um
dos cnjuges pelo Ministrio Pblico - CC, art. 208, par. n., inc. II).
        A sano da nulidade pode ser imposta, em determinado
ordenamento jurdico, segundo trs sistemas diferentes: a) todo e qual-
quer defeito do ato jurdico leva  sua nulidade; b) nulo s ser o ato se
a lei assim expressamente o declarar; c) um sistema misto, distinguindo-
se as irregularidades conforme a sua gravidade (v. n. ant.). No direito
brasileiro nota-se profunda disparidade entre os sistemas adotados no
Cdigo de Processo Penal e no de Processo Civil.
        O primeiro deles, desatualizado perante a cincia processual, pro-
cura adotar o segundo dos sistemas acima, fornecendo um elenco dos
atos e termos substanciais, numa casustica e rigidez que contradizem
toda a teoria moderna da nulidade (CPP, art. 564); no previu o legisla-
dor a sua prpria falibilidade, acreditando ser capaz de prever todas as
imperfeies que podem levar o processo por caminhos inconvenientes.
        O Cdigo de Processo Civil, seguindo o caminho das melhores
codificaes modernas (v. tb. CPC-39, arts. 273-279), abstrai-se de com-
por um elenco pretensamente completo dos casos de nulidade: nulo ser
o ato se houver cominao expressa e tambm quando, na comparao
com o modelo legal, se verificar que no foi celebrado com fidelidade a
este (e  muito pequeno o nmero das nulidades cominadas frente s
no-cominadas, que so praticamente imprevisveis e portanto arredias
ao enquadramento em um rol).
        O sistema do Cdigo de Processo Penal vem do direito francs:
"aucun exploit ou acte de procdure ne sera declar nul, si la nullit
nest pas formellement pronnonce par la loi" (cde de procdure civile,
art. 1.030). O Cdigo de Processo Penal introduz alguma racionalizao
(art. 563), mas, tanto quanto o dispositivo francs citado, expe-se ao
risco de omitir irregularidades gravssimas, que no podem deixar de
condenar  nulidade o ato ou mesmo o processo. Por isso mesmo, alis, a
doutrina e a jurisprudncia modernas remontam freqentemente s ga-
rantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio para a identifi-
cao de nulidades no expressamente cominadas.

221. decretao da nulidade
        A anulao do ato processual, nos casos de vcios indicados no
pargrafo anterior, obedece a uma srie de regras, contidas na lei ou
impostas pelos princpios gerais, e que em muito contribuem a dar uma
feio realista  teoria da nulidade e ao prprio sistema da legalidade
das formas processuais. Tais regras contm-se nos princpios: a) da cau-
salidade; b) da instrumentalidade das formas; c) do interesse; d) da eco-
nomia processual.
        O princpio da causalidade impe que a nulidade de um ato do
procedimento contamine os posteriores que dele sejam dependentes, com
a conseqncia de dever-se anular todo o processo, a partir do ato cele-
brado com imperfeio (CPC, art. 248, primeira parte - a exigncia de
que se trate de atos dependentes daquele viciado  a expresso legal da
exigncia de causalidade).
        Essa regra sofre alguns temperamentos, por fora de outros princ-
pios coexistentes com ela: a) a nulidade de uma parte do ato no prejudi-
car as outras, que dela sejam independentes (ib.); b) podendo repetir-se
o ato irregular, no se anula todo o processo (e isso acontece quando os
atos posteriores no so dependentes do ato nulo).
        O princpio da instrumentalidade das formas, de que j se falou,
quer que s sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo no tiver
sido atingido (o que interessa, afinal,  o objetivo do ato, no o ato em si
mesmo). Vrias so as suas manifestaes na lei processual, e pode-se
dizer que esse princpio coincide com a regra contida no brocardo pas
de nullit sans grief.
        Tal princpio, formulado legislativamente nesses mesmos termos no
direito francs, est presente nos cdigos brasileiros: a) mediante expres-
sa referncia ao prejuzo como requisito para a anulao (CPP, art. 563;
CPC, art. 249,  1); b) estatuindo a lei que a consecuo do objetivo
visado pela determinao da forma processual faz com que o ato seja
vlido ainda se praticado contra a exigncia legal (CPC, art. 244).
        No processo penal nota-se a tendncia a presumir o prejuzo, sem-
pre que a omisso interfira com o direito de defesa.
        O princpio do interesse diz que a prpria parte que tiver dado cau-
sa  irregularidade no ser legitimada a pleitear a anulao do ato (CPC,
art. 243, e CPP, art. 565). Essa restrio, contudo, s tem aplicao nas
hipteses de nulidade relativa, quando a exigncia de determinada for-
ma  instituda no interesse das partes e no da ordem pblica; a, e no
na nulidade absoluta,  razovel que o legislador deixe exclusivamente a
critrio da parte prejudicada a provocao da decretao de nulidade
(sobre a distino entre nulidade absoluta e nulidade relativa, v. infra, n.
222).
        Prende-se tambm ao princpio do interesse a regra segundo a qual
a nulidade no ser pronunciada quando o julgamento do mrito for a
favor da parte a ser beneficiada pelo seu reconhecimento (CPC, art.
249,  2).
        O princpio da economia processual (que, de resto, informa todo o
direito processual) tem diversas aplicaes na teoria da nulidade. De
certa forma, est presente nas manifestaes, j examinadas, do princ-
pio da instrumentalidade das formas; est presente tambm na determi-
nao de que os atos posteriores ao ato nulo no se contaminam se no
dependentes deste (CPC, art. 248, primeira parte entendido a contrario
sensu e na disposio que salva as partes independentes de um ato com-
plexo, quando este for s parcialmente irregular (CPC, art. 248, segunda
parte); presente est tambm no aproveitamento dos atos do processo
inadequados  ao exercida (CPC, art. 250), ou dos atos no decisrios
do processo celebrado perante autoridade absolutamente incompetente
(CPC, art. 113,  2; CPP, art. 567).

222. nulidade absoluta e nulidade relativa
        As vezes a exigncia de determinada forma do ato jurdico visa a
preservar interesses da ordem pblica no processo e por isso quer o di-
reito que o prprio juiz seja o primeiro guardio de sua observncia.
Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve
ser decretada de-ofcio, independentemente de provocao da parte in-
teressada.
        No direito processual civil brasileiro, alguns dos casos de nulidade
absoluta esto expressamente indicados na lei ("nulidades cominadas"):
v.g., arts. 84; 113,  2; 214; 485, incs. I, II, III, IV, VI e VIII; e art. 1.100. Tais
no so, no entanto, os nicos casos de nulidade absoluta;  preciso, caso
por caso, verificar se a exigncia formal foi instituda no interesse da
ordem pblica e ento, ainda que inexista cominao expressa, a nulida-
de ser absoluta (p. ex., a falta de indicao da causa de pedir na petio
inicial, ou a omisso, pelo juiz, do saneamento do processo). Assim tam-
bm est no Projeto do Cdigo de Processo Penal (arts. 193-200).
        Quando  exclusivamente da parte o interesse visado pela determi-
nao legal da forma, ento se trata de nulidade relativa, que o juiz no
decretar de-ofcio e, portanto, s pode ser decretada mediante provoca-
o da parte prejudicada (CPC, art. 251; CPP, art. 565); a parte tem,
ademais, o nus de fazer a alegao na primeira oportunidade em que
falar nos autos, sob pena de ficar convalescido o ato imperfeito (CPC,
art. 245, caput). No processo penal dir sempre com a ordem pblica a
formalidade concernente  defesa do acusado.
        A nulidade relativa nunca  cominada pela lei ( sempre "nulidade
no-cominada") e seu reconhecimento depende sempre da comparao
do ato celebrado em concreto com o modelo legal: se no houver fideli-
dade a este e se no estiver em jogo um interesse da ordem pblica, esta-
remos diante de um caso de nulidade relativa (exemplos: falta de "vista"
 parte para oferecer quesitos, ou indeferimento de prova pericial requerida
pela parte).

223. inexistncia jurdica do ato processual
        Outras vezes, ao ato jurdico processual faltam elementos essen-
ciais  sua constituio, a ponto de ser ele inexistente perante o direito.
 que,  falta desses elementos, o prprio ato, intrinsecamente, no re-
ne condies para ser eficaz; fala a doutrina, nesses casos, em "no-
atos".
        Dos atos inexistentes no costuma falar a lei - e nem precisaria
mesmo falar: se se pratica um ato to disforme do modelo legal, que em si
mesmo no seja apto a atingir o resultado desejado, no precisaria a lei
negar-lhe eficcia (mas v. CPC, art. 37, par. n.). Exemplos de atos
inexistentes so a sentena que no contenha a parte dispositiva (CPC,
art. 458, inc. III; CPP, art. 381, inc. V) ou que condene o ru a uma presta-
o impossvel, ou ainda qualquer ato do processo no assinado pelo seu
autor.
        Parte da doutrina nega que haja essa categoria de atos inexistentes,
falando, antes, em nulidade absoluta. Falam alguns autores em atos anu-
lveis (para o que chamamos de nulidade relativa), atos relativamente
nulos (para o que chamamos de nulidade absoluta) e atos absolutamente
nulos (para o que chamamos de inexistncia jurdica).A divergncia, como
se v,  porm mais terminolgica que real. Mas como se poderia chamar
de nulidade relativa aquela que o juiz decreta de-ofcio e que muitas ve-
zes sobrevive  prpria coisa julgada?

224. convalidao do ato processual
        Nem sempre a imperfeio do ato processual chega a conduzir efe-
tivamente  decretao de sua nulidade.  que podem suceder fatos que
faam convalescer o ato, o qual ento se revigora e sai da mira da sano
de ineficcia.
        No tocante aos atos inquinados de vcio causador de nulidade rela-
tiva, a no-argio da irregularidade pela parte interessada, quando esta
pela primeira vez se manifesta nos autos, convalida o ato: ocorre a
precluso da faculdade de alegar (CPC, art. 245; CPP, art. 572, inc. I).
        Segundo dispe o Cdigo de Processo Civil no ocorre essa
precluso se tiver havido justo impedimento para a omisso da parte inte-
ressada em alegar a nulidade (art. 245, par. n., segunda parte).
        Quanto  nulidade absoluta, tem lugar uma distino: na maioria
dos casos, passando em julgado a sentena de mrito, a irregularidade
torna-se irrelevante e no se pode mais decretar a nulidade do ato vicia-
do; mas h certos vcios que o legislador considera mais graves e que
mesmo aps o trnsito em julgado podem ser levados em conta, para
determinar a anulao.
        No processo civil isso se d nas hipteses que, segundo o art. 485,
autorizam a ao rescisria (incs. I, II, III, IV, VI e VIII). Passado o prazo de
dois anos para a propositura desta, porm, tambm essas irregularidades
no podem mais conduzir  anulao do ato (art. 495). Existe ainda o
caso de falta ou irregularidade da citao para o processo de conhecimen-
to (tendo o ru ficado revel), quando a nulidade ser decretada atravs
dos embargos do executado (art. 741, inc. I).
        Os vcios considerados no art. 621, inc. II, do Cdigo de Processo
Penal (falsidade) podem ser alegados a qualquer tempo, aps o trnsito
em julgado da sentena, atravs da reviso criminal (art. 622). Mas ape-
nas o acusado dispe dessa ao: ao Ministrio Pblico ou ao acusador
privado, vencidos no processo-crime, a lei no oferece qualquer caminho
para postularem a nulidade do feito.
        Mais ainda, s vezes  possvel repetir o ato declarado nulo ou
suprir a falta de algum ato omitido no processo: uma vez feita a repeti-
o ou o suprimento, convalescem todos os atos posteriores que, por
fora do princpio da causalidade, estiverem contaminados pelo vcio.
        Os atos inexistentes no podem convalescer, pelo simples motivo
de que no tm absolutamente, eles prprios, condio de produzir efei-
to algum: no tendo sido a lei quem lhes negou eficcia, no tem a lei
meios para lhes devolver a eficcia em situao alguma. Nulo o proces-
so em decorrncia da inexistncia jurdica de algum ato (saneamento
no assinado, petio inicial sem pedido), se vier a ser dada uma senten-
a e passar em julgado, ento ela prevalece, apesar da inexistncia jur-
dica do ato anterior; ela seria passvel de anulao, porque iniquinada
pela inexistncia de ato anterior indispensvel, mas a coisa julgada, como
sanatria geral do processo, perpetua a sua eficcia (ser caso somente
de ao rescisria ou reviso criminal, nos limites da lei).
        Se a prpria sentena for juridicamente inexistente, porm, ento
ela no tem intrinsecamente condio para produzir efeitos; conseqen-
temente, no passa em julgado e a qualquer tempo poder o vcio ser
declarado.

bibliografia
        Calmon de Passos, A nulidade no processo civil.
Carnellutti, Istituzioni del Nuovo processo civile italiano, I, nn. 360-375.
Dinamarco, Litisconsrcio, n. 37, pp. 186 ss.
Lacerda, Despacho saneador, cap. IV, n. 6.
Moniz de Arago, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II, pp. 271 ss.
Pinto (Tereza A. Alvim), Nulidades da sentena.

CAPTULO 36 - PROVA. CONCEITO, DISCRIMINAO, NUS E VALORAO

225. conceito de prova
        Toda pretenso prende-se a algum fato, ou fatos, em que se funda-
menta. Deduzindo sua pretenso em juzo, ao autor da demanda incum-
be afirmar a ocorrncia do fato quݯ1?j̔(*Ɇ;1[O#|##_A?x䕈#<,[qI #X̴|#A#t#&#7XǨQ        Ơ)
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